甘肃省高级人民法院

行政裁定书

（2020）甘行申325号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）兰州市七里河区西园街道办事处。

法定代表人朱某。

委托代理人晏滨，甘肃勇盛律师事务所律师。

再审被申请人（一审原告、二审上诉人）甘肃三丰房地产有限责任公司。

法定代表人陶某。

第三人兰州市七里河区城市管理执法局。

法定代表人魏某。

第三人兰某，住所地：兰州市。

法定代表人张某。

再审申请人兰州市七里河区西园街道办事处（以下简称西园街道办）因其与甘肃三丰房地产有限责任公司（以下简称三丰公司）行政协议一案，不服兰州铁路运输中级法院（2020）甘71行终2号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人西园街道办申请再审称，讼争《行政协议》经第三人兰州市七里河区城市管理执法局（以下简称七里河城管局）调解并下发《会议纪要》后解除。各方就被申请人前期投入的确认及返还、补偿方式均明确约定，并开始履行。被申请人与第三人兰某（以下简称下清真寺）因审计及补偿数额事项最终未履行完毕，且在审计停滞后不向申请人及调处机关、后续建设单位明示反悔。其直至工程建设完毕后，再诉请被申请人赔偿没有法律意义。1.原二审判决适用法律错误。申请人双方签订的《合作协议书》确经第三人七里河区城市管理局主持调解后解除，各方约定的内容包括了被申请人前期投入的补偿方式，庭审中诉讼各方对此也均予以认可。由此可以证实，当事人在协商解除合同中，被申请人并未要求由申请人就该协议解除造成的相关损失采取补救措施或者承担赔偿责任。2.原审法院认定被申请人前期已完成的边坡治理施工造价款数额为20227717.02元，证据不足，现第三人下清真寺已发现新证据，愿意提交。鸣森鉴（2018）第565号《司法鉴定报告》所确定的前期工程造价未经第三人下清真寺确认，不能据此认定。综上，请求撤销原二审判决；一、二审诉讼费用由被申请人承担。

被申请人三丰公司未提交书面答辩意见。

第三人七里河城管局、下清真寺均未提交书面陈述意见。

本院认为，再审申请人主张的再审事由成立，是人民法院裁定再审的必要条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”关于再审申请人西园街道办提出的原一、二审判决适用法律错误的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。本案中，三丰公司和西园街道办于2014年4月17日签订的兰州市××里下清真寺边坡地质灾害治理暨棚户区改造保障房建设项目《合作协议书》其签订一方为行政机关，签订目的为实现行政管理或公共服务，协议内容具有行政法意义上的权利义务内容，且该协议书为三丰公司和西园街道办协商一致，是其真实意思表示，该协议书属于行政协议，具有行政性和合同性。双方在一、二审庭审中均认可其合法有效。后因三丰公司在施工过程中无法继续施工，于2015年8月17日由第三人七里河城管局主持召开协调会形成《会议纪要》，该《会议纪要》为政府行使协调职能对行政协议的履行进行协调的过程的记录，并不是行政行为，其记录内容对所诉《合作协议书》的内容进行了变更。但该《会议纪要》未经三丰公司、西园街道办、下清真寺签字，也未向三丰公司、西园街道办、下清真寺进行送达。故该《会议纪要》内容的变更不产生对所诉《合作协议书》变更的效力。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同依法成立后，当事人已经依据合同的规定，部分履行了其义务，但尚未全部履行之时，合同依法被解除的，当事人根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状，或者采取其他补救措施。所谓根据履行情况，是指根据履行部分对债权的影响。所谓根据合同性质，是指根据合同标的的属性。所谓恢复原状，是指回复到合同尚未履行时的原有状态。所谓其他补救措施，是指为补偿当事人已经作出的履行而采取的除恢复原状以外的其他措施，如修理、更换、重作、减价等。合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。本案中，从后期三丰公司移交相关资料的行为以及三丰公司和西园街道办在原一、二审审理中的陈述意见，可以认定三丰公司和西园街道办就合同解除问题达成了一致意见。西园街道办作为《合作协议书》的签订和解除主体，应当就该协议解除给三丰公司造成的相关损失采取补救措施或者承担赔偿责任。原二审法院据此作出的判决并无不当。再审申请人提出的原二审判决适用法律错误的申请再审理由不能成立。

关于被申请人三丰公司前期边坡治理施工造价款的认定问题。按照“谁主张，谁举证”的原则，被申请人三丰公司应当对其前期边坡治理施工的工程造价承担举证责任。再审申请人西园街道办就其提出的抗辩主张承担举证责任。在本案一审审理期间，三丰公司向原一审法院申请对案涉工程价款进行评估。原一审法院委托相应的评估机构对该项工程造价予以评估。评估结果分别向被申请人三丰公司、再审申请人西园街道办进行了送达，再审申请人对评估结果未提出异议，也未要求重新委托评估。第三人下清真寺在参加诉讼中，虽表示对案涉评估结果不认可，但并未明确就何事项不予认可，也未申请对案涉工程价款进行重新评估。因此，原一、二审判决依据案涉评估结果认定被申请人三丰公司前期边坡治理工程造价款并无不当。再审申请人西园街道办提出的原一、二审判决认定被申请人三丰公司前期边坡治理施工造价款证据不足、前期工程造价未经第三人下清真寺确认的再审申请理由不能成立。其虽申请再审称第三人下清真寺已发现新证据愿意提交，但其在本案再审审查期间并未提交任何有关被申请人三丰公司前期边坡治理施工造价方面的新证据；且第三人下清真寺作为第三人参加本案原一、二审审理中，就被申请人三丰公司前期边坡治理施工造价的评估结果并未提出有效抗辩，也未提供相反证据予以推翻。故再审申请人西园街道办提出的该再审申请理由亦不能成立。

综上所述，再审申请人西园街道办的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人兰州市七里河区西园街道办事处的再审申请。

审 判 长： 陈金瑞

审 判 员： 吕 强

  审 判 员： 朵利民

二Ｏ二Ｏ年十二月二十二日

书 记 员： 张 婷