当事人

上诉人（一审原告）广西桂平市某某创新科技产业园投资有限公司，住所地：桂平市。

法定代表人张某。

委托诉讼代理人徐美美，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）桂平市人民政府，住所地：桂平市西山镇。

法定代表人黄某佳。

委托诉讼代理人陆某刚。

委托诉讼代理人谭某初。

一审第三人桂平市某某管理委员会，住所地：桂平市。

法定代表人覃某扬。

出庭应诉负责人秦某。

委托诉讼代理人谭某初，广西桂力律师事务所律师。

审理经过

上诉人广西桂平市某某创新科技产业园投资有限公司（以下简称某甲公司）因其诉被上诉人桂平市人民政府（以下简称桂平市政府）、一审第三人桂平市某某管理委员会（以下简称某某管委会）单方解除行政协议及行政赔偿一案，不服贵港市中级人民法院（2022）桂08行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2023年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人徐美美，被上诉人桂平市政府的委托诉讼代理人陆某刚，一审第三人某某管委会出庭应诉负责人秦某及被上诉人与一审第三人的共同委托诉讼代理人谭某初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

贵港市中级人民法院一审查明：某甲公司成立于2013年4月16日，经营范围是对工业园区、物流业等的投资。2013年4月2日经桂平市政府常务会议讨论决定，原则同意广西桂平“某某创新科技产业园”项目入园建设。2013年4月22日，某甲公司与桂平市政府签订《广西桂平“某某创新科技产业园”项目建设合作协议》（以下简称《协议书》）及《广西桂平“某某创新科技产业园”项目补充协议》（以下简称《补充协议》）。《协议书》第一条约定：项目建设地点，桂平市某某工业区，具体位置以项目用地红线图为准；第二条约定：项目建设规模，建设总土地约3000亩，分两期开发建设，第一期用地规模约1500亩，2013年10月31日前交地，其中工业用地1200亩、综合用地300亩；第二期用地1500亩，其中工业用地900亩，综合用地600亩。第二期用地在2014年12月31日前完成交地。其中：第一期第一批次供地600亩于2013年6月30日前交地。第四条约定：投资约45亿元，建设内容包括园区红线内基础设施、工业厂房、生活配套设施、商务配套设施（写字楼、展厅）、专业物流设施和科研设施（实际面积以评审后规划涉及为准）。第五条约定：土地闲置满两年未开工建设，无偿收回土地。第七条约定：乙方（某甲公司）得到土地后三年内引进高新技术型企业20家以上，投资强度不低于150万元/亩，产出强度不低于年187万元/亩，年税收益不低于10万元/亩，工业产值不低于60亿元，年纳税不低于3亿元。签订协议后，桂平市政府于2014年6月向某甲公司提供了200亩土地，某甲公司也聘请桂平市某某设计所为案涉项目进行了规划设计，并于2014年6月30日支付了设计费40000元。同年8月12日，某甲公司与李某初签订《填土合同》，并支付了100000元填土工程款给李某初。之后，某甲公司对案涉土地进行了小部分填土，但其它对案涉土地的投资没有进行。2020年11月27日，桂平市政府与广西某某林业集团有限公司（以下简称某乙公司）签订《桂平市某某家居板材循环经济产业园项目投资协议书》，将上述《协议书》的3000亩土地之中的1800亩安排给某乙公司作为二期项目用地使用，其中包括已安排给某甲公司使用的200亩土地。2020年12月30日经贵港市人民政府批准，案涉土地中64.4512公顷（折合966.768亩）由国有农用地转为建设用地。2021年10月29日，某某管委会向桂平市政府请示解除上述《协议书》及《补充协议》，桂平市政府同意并于同年11月10日作出《解除通知》，于11月16日送达某甲公司。《解除通知》第二条载明：如你公司对本通知事项有异议，可于收到本通知后7日内向当地人民法院起诉。某甲公司于2022年5月16日提起本案诉讼，请求判决确认桂平市政府解除协议行为违法，并赔偿某甲公司经济损失230万元。

另查明，桂平市政府于2016年9月8日作出浔政发〔2016〕23号文件，撤销桂平市某某工业园某某区管理委员会，其职能由桂平市某某经济管理委员会承担。2018年1月22日，桂平市某某经济管理委员会更名为某某管委会。

在一审诉讼中，桂平市政府愿意返还某甲公司为本案项目支出的设计费40000元和填土费100000元，共计140000元。

一审法院认为与裁判

贵港市中级人民法院一审认为：关于本案的定性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。”案涉《协议书》《补充协议》虽然是招商协议，但其是为了税收目的而签订的协议，是为实现公共服务目标的协议，是政府与社会资本合作协议，因而属于行政协议，本案属于行政诉讼。本案协议虽是2014年4月22日签订，但某甲公司起诉的是确认桂平市政府解除协议行为违法，因此本案仍然是行政诉讼。桂平市政府认为本案属于民事案件的理由不成立，不予支持。

关于某甲公司起诉是否超过起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《解除通知》告知某甲公司可于收到本通知后7日内向当地人民法院起诉与上述法律规定不符，依法不产生法律效力。某甲公司于2021年11月16日收到《解除通知》，2022年5月16日提起本案诉讼，没有超过法律规定的六个月期限。

关于桂平市政府解除《协议书》和《补充协议》是否合法的问题。案涉《协议书》和《补充协议》虽是招商引资协议，但是以桂平市政府提供土地为前提，是一个利用桂平市政府提供的土地进行招商引资的协议。在签订协议时，案涉土地属于国有农用地，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，桂平市政府提供土地用于建设，应当办理农用地转用审批手续，否则，依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第二款“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”的规定和《中华人民共和国民法典》第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”规定，案涉土地没有办理农用地转用审批手续，依法应认定《协议书》和《补充协议》无效。虽然桂平市政府于2020年12月30日经贵港市人民政府批准，获得案涉土地中64.4512公顷（折合966.768亩）由国有农用地转为建设用地的审批手续，但桂平市政府在此之前已经将《协议书》的3000亩土地之中的1800亩安排给某乙公司作为二期项目用地使用，其中包括已安排给某甲公司使用的200亩土地。因此，也不能认定《协议书》约定的土地部分取得了国有农用地转为建设用地的审批手续。由于《协议书》和《补充协议》无效，不存在解除的问题，因此，某甲公司请求确认桂平市政府解除《协议书》和《补充协议》违法的理由不成立，根据查明的事实，依法确认《协议书》《补充协议》无效。

关于某甲公司请求赔偿能否支持的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条第一款规定：“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。”因案涉《协议书》《补充协议》无效，某甲公司已进行的填土可以认定桂平市政府因行政协议取得某甲公司的财产，该部分填土已经不能返还，桂平市政府应将某甲公司支出的填土费用100000元返还某甲公司。某甲公司因履行协议开支的设计费40000元虽不是开支给桂平市政府，但桂平市政府愿意返还某甲公司，未违反法律规定，依法应予准许，则桂平市政府应返还140000元给某甲公司。某甲公司主张其因履行协议造成损失230万元没有事实依据，对其请求过高部分不予支持。

关于某甲公司请求对其损失进行鉴定的问题，因某甲公司提供的材料不具备鉴定条件，故不予准许鉴定。

综上所述，某甲公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第二款、第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、确认某甲公司与桂平市政府于2013年4月22日签订的《协议书》及《补充协议》无效；二、桂平市政府于本案判决生效后10日内返还140000元给某甲公司；三、驳回某甲公司的其它诉讼请求。

二审诉讼请求

上诉人某甲公司上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.双方在签订《协议书》《补充协议》时，虽然未取得农用地转用审批，但是2020年12月30日已取得审批，此时协议正在履行中，两份协议继而转为合法有效。2.桂平市政府虽然于2020年11月27日与某乙公司签订投资协议，但是并没有将某甲公司使用的200亩土地交付给某乙公司使用，客观上协议仍可履行。一审开庭审理过程中，某甲公司变更诉讼请求为判决确认桂平市政府撤销《协议书》《补充协议》违法，要求桂平市政府继续履行协议将约定的200亩土地继续给某甲公司使用，因此，应当改判继续履行协议。（二）一审判决适用法律错误。即使认定案涉协议无效，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，也可以责令桂平市政府采取补救措施，将案涉土地交付某甲公司继续使用便是最好的补救措施。（三）一审法院应当委托鉴定评估机构鉴定某甲公司的填土工程量并评估某甲公司的经济损失而不委托鉴定评估，违反法定程序。某甲公司的经济损失可以通过鉴定评估确定，某甲公司一审时提供了红线图和等高线，可以证明原始地貌。但是一审法院主观臆断不能进行鉴定便不委托鉴定，剥夺了某甲公司申请鉴定的权利。请求二审法院依法委托鉴定评估机构鉴定评估。（四）某甲公司的经济损失包括测绘费用、填土费用、员工工资、办证费用、办公费用、预期收益等，损失额远不止14万元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判或者发回重审。如果改判，则请求判决确认桂平市政府解除《协议书》及《补充协议》违法，并继续履行协议将200亩土地给某甲公司使用，若不能继续给某甲公司使用上述200亩土地则赔偿经济损失230万元。

二审辩方观点

被上诉人桂平市政府答辩称：（一）《协议书》及《补充协议》签订后，桂平市政府于2014年6月向某甲公司供地200亩，桂平市政府履行了协议主要义务。但是，某甲公司取得土地后，仅进行了小部分填土，其余大部分仍是水塘，项目至今连围墙都没有建设，建设处于停滞状态，产值为零、税收为零，某甲公司未能按照《协议书》履行相应义务，已构成违约，致使不能实现协议目的，桂平市政府依法通知解除协议，解除协议行为合法。（二）案涉200亩土地已通过招拍挂程序分别出让给案外4家公司，某甲公司要求继续履行协议，已经不可能实现。（三）一审判决确认《协议书》《补充协议》无效正确。政府从2021年12月开始对案涉200亩土地做“三通一平”土地平整工作，至二审开庭时已基本平整完毕。某甲公司原来只填了几十亩范围，现已不具备评估测量条件，应由某甲公司提供证据证明其填土工程量。某甲公司请求撤销原判，发回重审的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

一审第三人某某管委会未提交书面意见，二审庭审时陈述称：同意桂平市政府答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。

经审查，一审判决对证据的认证意见，本院予以确认。据此，本院对一审判决查明的基本事实予以确认。

本院二审审理过程中，某甲公司向本院提交落款日期为2022年11月28日的《调查取证申请书》和《评估鉴定申请书》，请求本院到桂平市自然资源局、桂平市住房和城乡建设局调取案涉200亩土地的矢量图（土地原始状态图册），并委托鉴定评估机构对案涉土地填土工程量以及填土费用进行鉴定评估。

二审庭审时，桂平市政府提供两组证据，第一组是1份《国有建设用地使用权出让合同》，以及2份《国有建设用地使用权挂牌成交确认书》，证明在一审诉讼之后，桂平市政府又与3家公司签订协议，加上一审诉讼前已经与某乙公司签订协议，将案涉200亩土地已全部转让，且转让前政府对案涉200亩土地进行“三通一平”平整，平整之后才与3家公司签约。因此，桂平市政府与某甲公司签订的协议已经不能履行，且也不能再鉴定某甲公司的填土工程量。第二组证据是《广西桂平市某某工业区概念性总体规划》《广西桂平市某某工业区（一、二期）控制性详细规划修编（产业功能布局示意图）》《桂平市人民政府关于广西桂平市某某工业区概念性总体规划的批复》（浔政函〔2022〕10号），拟证实案涉用地原规划为建筑材料及配套用地，于2022年12月规划调整为高端家具板材生产区的事实。

某甲公司质证认为，桂平市政府二审提供的第一组证据，桂平市政府在其与某甲公司的协议尚未被人民法院确认违法或者无效情况下就与其他公司签订出让案涉200亩土地的协议，该协议是不合法的。这3份协议或成交确认书共涉及约150亩土地，如果说这150亩已经不能用于履行与某甲公司的协议，那么剩余部分仍可用于履行与某甲公司的协议。这3份协议或成交确认书只能说明3家公司签订了协议或成交确认书，最终3家公司会不会履行协议交足土地出让金尚属未知。如果3家公司未交足土地出让金，那么其协议不会继续履行，案涉土地仍可用于履行其与某甲公司签订的协议。对于第二组证据，某甲公司认为尽管规划有变，但不会影响桂平市政府与某甲公司协议履行，如果桂平市政府按照协议约定将案涉200亩土地交由某甲公司来招商引资，某甲公司仍然可以招收一些符合新规划的商家，进行投资建设。

本院认为

本院认为，桂平市政府二审提供的第二组证据，在一审时已经提供，即一审证据11。桂平市政府二审提供的第一组证据属一审之后形成的新证据，证据与本案具有关联性，且真实、合法，可作为认定案件事实的依据。据此，本院另查明：桂平市某某工业园区2022年12月规划调整为高端家具板材生产区。桂平市政府对案涉土地进行“三通一平”后，将土地出让给3家案外公司，合计约151亩。先期出让给某乙公司的49亩土地，以及出让给3家案外公司的151亩土地，即为案涉200亩土地。

本院还查明：案涉《协议书》第三条约定“用地价格和入园企业土地出让金缴纳方式。（一）用地价格：项目用地按工业用地类的基准地价通过招拍挂方式出让。甲方（桂平市政府）提供挂牌出让的土地必须是净地，地上农作物、果树以及建筑物等已全部补偿结束，各类纠纷也全部处理完毕。（二）土地出让金缴纳：入园企业应当在土地挂牌出让中标后，按出让合同约定的期限缴交土地出让金，在交清土地出让金和相关税费后办理土地使用证。”《补充协议》约定“乙方（某甲公司）所交超出3万元/亩的那部分土地价款，甲方（桂平市政府）将从本级财政中安排等额的资金给乙方作为该园区及入园项目的专项扶持资金。”《解除通知》主要内容是：“市政府和相关部门多次催促你公司按照协议内容加快项目建设，但至今该项目建设仍然没有实质进展，一直处于停滞状态，鉴于你公司未能按照协议书履行相应的义务，已经构成违约，导致不能实现协议书合同目的，依照《中华人民共和国民法典》第一百六十三条、第五百六十五条的规定，本府现将解除合同有关事项通知如下：一、解除2013年4月22日桂平市政府与你公司签订的《广西桂平“某某创新科技产业园”项目建设合作协议》《广西桂平“某某创新科技产业园”项目补充协议》；二、如你公司对本通知事项有异议的，可于收到本通知后7日内向当地人民法院起诉。”对于某甲公司的起诉，一审法院于2022年4月25日网上立案，2022年5月16日某甲公司对起诉状内容予以补正。据某甲公司营业执照副本记载，其营业范围包括：对工业园区、物流业、房地产业、建筑工程、道路市政工程、工业管道工程、交通能源、酒店、矿产业、运输业、餐饮业、旅游业的投资；房地产开发与经营；房地产信息、土地交易信息咨询服务；企业经营策划；国内商品贸易；对工业园区招商服务；建筑材料销售。二审开庭后的2023年3月7日，某甲公司委托诉讼代理人徐美美提供了某甲公司主张损失230万元的清单，包括：一、测绘费用40000元；二、填土方的费用1483788元；三、为本项目支付员工工资772400元；四、为本项目支出费用11815元。以上四项合计2308003元。

本院认为：关于起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《解除通知》告知某甲公司如对通知事项有异议的，可于收到通知后7日内向当地人民法院起诉，该内容违反法律规定，不产生法律效力，相当于未告知起诉期限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案被诉行政行为是桂平市政府作出的解除行政协议行为，无证据证明某甲公司何时知道或者应当知道正确的起诉期限，则其起诉期限应自2021年11月16日收到《解除通知》起计算一年。某甲公司于2022年4月25日提起诉讼，未超过起诉期限。一审判决未查明某甲公司提起诉讼的日期，在“本院认为”部分直接把“2022年5月16日提起本案诉讼”作为事实予以认定不妥，且认定错误，本院予以纠正。

《协议书》约定桂平市政府向某甲公司供地，由某甲公司投资建设包括园区红线内基础设施、工业厂房、生活配套设施、商务配套设施（写字楼、展厅）、专业物流设施和科研设施。某甲公司再招商引资将企业引入园区，政府通过招拍挂方式出让土地给入园企业。从《协议书》《补充协议》内容看，对一些关键问题的约定模棱两可，含糊不清。《协议书》名为“合作协议”，似是政府出地，某甲公司出资建设。某甲公司建设好标准工业厂房及生活配套设施后，将企业招来，桂平市政府通过招拍挂方式出让土地给入园企业。问题是土地上的工业厂房及生活配套设施是否一并出让，或者由政府出租给入园企业？还是由某甲公司出租给入园企业？也就是说桂平市政府与某甲公司签订的《协议书》和《补充协议》，对于工业厂房、生活配套设施的所有权归属问题约定不明。本院对两种情形分别进行分析：（一）如果某甲公司建设好的标准工业厂房及生活配套设施属于桂平市政府所有，则案涉协议性质属于政府将土地平整等基础设施，将工业厂房等建筑工程发包给某甲公司建设。自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都必须进行招标。本案桂平市政府将3000亩土地的平整工程以及工业厂房、生活配套设施建设工程交由某甲公司实施，没有依法进行招投标，违反法律强制性规定，协议应属无效。（二）如果某甲公司建设好的标准工业厂房及生活配套设施属于某甲公司所有（或者某甲公司与桂平市政府共有），则案涉协议性质属于国有土地使用权出让。原国土资源部、监察部《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》(国土资发〔2007〕78号)规定，2007年6月30日之后工业项目的供地，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁。桂平市政府未经招拍挂程序，即通过协议约定由某甲公司取得3000亩国有土地的使用权，协议违反强制性规定，应属无效。需要指出的是，2013年4月2日桂平市政府常务会议讨论决定，原则同意广西桂平“某某创新科技产业园”项目入园建设。此时，某甲公司尚未成立。桂平市政府是与谁协商而作出的讨论决定，会议纪要没有写明。某甲公司于2013年4月16日注册成立，2013年4月22日就与桂平市政府签订《协议书》及《补充协议》，而且协议关键内容模棱两可，含糊不清。有关某甲公司的股东情况及股东变动情况、注册资金情况等，证明某甲公司履行协议能力的证据，双方当事人没有向法院提供。某甲公司提出请求判决确认桂平市政府解除《协议书》及《补充协议》违法，并继续履行协议将200亩土地给某甲公司使用的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。

关于赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”双方当事人对案涉《协议书》《补充协议》无效都负有责任，对于某甲公司因履行协议而造成的损失，桂平市政府负有部分赔偿责任，某甲公司也应自负部分责任。关于某甲公司主张对其填土损失进行鉴定的问题，因案涉土地后来被桂平市政府填平，与某甲公司在先的填土部分已不能区分，即已不具备鉴定条件，故对其提出的“调取案涉200亩土地的矢量图（土地原始状态图册），并委托鉴定机构对案涉土地填土量以及费用进行鉴定”的请求不予支持，对于某甲公司主张其支出填土方费用1483788元的事实，因缺乏证据证明，本院不予认定；对于某甲公司主张其为本项目支付员工工资772400元的事实，从其营业执照副本记载的营业范围看，其营业范围广泛，其员工工资支出难以认定为本项目所需，况且其也未能提供劳动合同及发放工资等证据予以证明，本院不予认定；对于某甲公司主张其为本项目支出费用11815元的事实，某甲公司也未能提供证据予以证明，本院不予认定。本院虽然对于某甲公司主张的损失数额不予认定，但是某甲公司因开展案涉协议有关业务，造成一定损失是客观事实。如上所述，对于由此而造成的损失，某甲公司应自负一定责任，综合全案来看，由桂平市政府赔偿某甲公司140000元，其余损失由某甲公司自行承担，符合到案证据认定的事实，是合理合法的。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人某甲公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广西桂平市某某创新科技产业园投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：王小成

审判员　班  艳

审判员：李永林

二Ｏ二三年七月十日

法官助理：封　宇

书 记 员　王家兴

书记员：梁甫珍