起诉履行无效

行政协议的裁判方式

（特许经营权案系列）

案情：

 2017年1月15日，甲区住建局与乙公司签订《区域管道燃气特许经营协议》，约定协议签订60日内，甲区住建局向乙公司发放特许经营权证书，特许经营权有效期30年，地域范围为甲区境内。

2018年7月，甲区住建局通知乙公司，要求其退出经营，后乙公司退出。2020年3月28日，甲区住建局与丙公司签订了《城市燃气特许经营协议》。

甲区住建局与乙公司签订《区域管道燃气特许经营协议》及甲区住建局与丙公司签订的《城市燃气特许经营协议》均未经过招标程序。

2021年6月份，乙公司提起诉讼，请求判令甲区住建局继续履行《区域管道燃气特许经营协议》、判令甲区住建局撤销对第三人丙公司授予的特许经营权及一切燃气经营活动。

杨应军律师简析：

一、天然气配套管网建设和运营需经行政许可，并需经竞争方式选择经营者，否则相关行政协议即属无效。

（一）《行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。

第五十三条第一款规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。

国家发改委等联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》亦规定，对基础设施和公用事业特许经营，政府应当采用招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，授予特许经营权。竞争性谈判要求行政机关邀请多家供应商（不少于3家）进行谈判，从而确定成交供应商。

（二）本案中，甲区住建局因天然气配套管网建设和运营设定行政许可，属于我国行政许可法第十二条第二项规定的情形，应当依照该法第五十三条之规定通过竞争性方式作出行政许可。

甲区住建局与乙公司签订的《区域管道燃气特许经营协议》签订前未经招投标程序，没有其他公司进行磋商谈判，该特许经营协议并非以竞争性谈判的方式签订，违反法律强制性规定，属无效协议。

二、起诉撤销行政协议，而行政协议实属无效，法院如何裁判

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十二条规定，“原告以被告违约为由请求判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任；原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。”

本案中，乙公司的诉求是判令继续履行《区域管道燃气特许经营协议》、及撤销对第三人丙公司授予的特许经营权及一切燃气经营活动等，而本案所涉及的《区域管道燃气特许经营协议》、《城市燃气特许经营协议》均属无效行政协议。

因此，法院应向乙公司释明，并根据乙公司变更后的诉讼请求进行判决。若乙公司拒绝变更诉讼请求，则法院可判决驳回其诉讼请求。