裁判文书：

江西省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣行终356号

上饶市富呈房地产开发有限责任公司（以下简称上饶富呈公司）诉上饶市人民政府（以下简称上饶市政府）、上饶市广信区人民政府（以下简称广信区政府）占用土地一案，已由上饶市中级人民法院于2020年6月5日作出（2019）赣11行初2号行政判决和行政裁定。原审被告上饶市政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2002年上饶富呈公司作为招商引资企业入驻原上饶县石狮乡进行项目投资，项目名称为“丰泽园度假村”。2002年9月3日，上饶富呈公司与原上饶县土地管理局签订《国有土地使用权有偿出让合同》，出让土地位于石狮迎宾大道以东，总面积为26666.67平方米，土地用途为商业用地，地价款为200万元，其中包括征地款132万元、土地出让金及税费68万元。2002年10月7日，原上饶县人民政府（以下简称原上饶县政府）为上饶富呈公司颁发了《国有土地使用证》（证号为上饶国用（2002）字第402号）。

2004年4月15日，上饶市政府秘书长召开办公会议，就紫阳大道两侧（位于上饶县）的土地问题进行了协调，会议认为：原上饶县在该地块纳入市规划管理范围之前已招商引资出让给十余户企业，鉴于城市发展需要，该地块已纳入市规划区范围，必须按照规划严格控制，不得随意建设；会议确定：维持现状，待控规和详规审批后，再行办理有关用地手续。上饶富呈公司至今未在证载土地上开工建设。2011年10月18日，上饶市人民政府办公厅下发饶府办字［2011］85号《关于成立上饶市处理迎宾大道两侧用地历史遗留问题领导小组的通知》，决定成立上饶市处理迎宾大道两侧用地历史遗留问题领导小组，加快处理上饶市迎宾大道两侧用地历史遗留问题。2013年2月25日，经五家评估公司评估，形成了紫阳大道两侧用地收储价格评估结果汇总表，其中出让商业用地评估土地单价为97.88万元／亩。2014年10月28日，上饶市人民政府督查室下达了饶府督字［2014］7号《督察意见书》，就原上饶县发证的18宗紫阳大道两侧用地的历史遗留问题，向原上饶县政府提出处理意见：2013年2月25日的评估结果可作为紫阳大道两侧土地遗留问题中持有合法土地证，且为出让土地性质的回收补偿依据；紫阳大道两侧18宗土地遗留问题由原上饶县政府负责处理，可对企业进行相应补偿，收回土地使用证。

2015年，上饶市政府办公厅下发饶府厅字［2015］71号《关于成立市政府部分议事协调机构的通知》，决定成立紫阳北大道综合改造提升工程建设领导小组，领导小组下设项目部。2015年8月4日，原上饶市国土资源局作出饶国土资函［2015］17号《关于上饶市紫阳北大道综合改造提升项目用地预审意见的函》，经审查认为，紫阳北大道综合改造提升项目符合国家产业政策，符合土地利用总体规划，同意通过用地预审；该项目主要建设内容为道路绿化和周边环境整治，涉及农用地4.0954公顷（含耕地0.6943公顷），建设用地40.0614公顷，未利用地3.6893公顷，项目涉及的农用地和未利用地全部为绿地建设。2015年8月10日，上饶市发展和改革委员会作出饶发改投字［2015］122号《关于上饶市紫阳北大道综合改造提升工程可行性研究报告的批复》，同意建设上饶市紫阳北大道综合改造提升工程。上饶市城乡规划局于2015年8月7日向建设单位上饶市紫阳北大道综合改造提升工程建设领导小组项目部颁发《建设项目选址意见书》，于2015年12月18日颁发《建设用地规划许可证》。原上饶县石狮民委员会出具《证明》，证实2015年在紫阳大道拓宽改造建设过程中对占用的上饶富呈公司用地范围内的土地落实了征地补偿。上饶市紫阳北大道综合改造提升工程于2015年11月开工建设，于2016年6月竣工。上饶富呈公司享有国有土地使用权的部分土地被项目占用，建成道路、绿化带及公交停靠区域。

上饶富呈公司因土地被占用，于2017年10月23日向法院提起行政诉讼，请求确认原上饶县政府征用其位于石狮迎宾大道东侧国有土地使用权的行为违法。该院经审理作出（2017）赣11行初88号行政判决，确认原上饶县政府征用上饶富呈公司位于上饶县迎宾大道（现称紫阳北大道）以东的土地行为违法。原上饶县政府不服判决，提出上诉。江西省高级人民法院经审理作出（2018）赣行终714号行政裁定，认为该案只存在对涉案土地的征收和占用两个行政行为，征收行为对上饶富呈公司持有的《国有土地使用证》及其享有的合法权益并不产生直接影响，而具体实施涉案土地占用行为的主体并非原上饶县政府，故裁定驳回上饶富呈公司的起诉。上饶富呈公司再次向该院提起行政诉讼，请求确认上饶市政府、广信区政府占用土地行为违法，同时一并提起行政赔偿，请求判令两被告共同赔偿其土地补偿费等各项损失1亿元。

一审法院另查明，原上饶县国土资源局于2017年9月28日作出饶县国土（注）字（2017）号《土地登记注销及土地权利证书废止公告》，废止上饶富呈公司持有的饶县国用（2002）第402号国有土地使用证。上饶富呈公司不服该公告，向原上饶县人民法院提起行政诉讼。原上饶县人民法院于2019年1月14日作出（2018）赣1121行初42号行政判决，撤销原上饶县国土资源局作出的废止饶县国用（2002）第402号国有土地使用证的行政行为。该判决已生效。

上饶富呈公司原名上饶市丰呈房地产开发有限公司，该公司于2003年3月31日在工商部门进行名称变更登记。2019年7月30日，江西省人民政府作出赣府字【2019】40号《江西省人民政府关于调整上饶市部分行政区划的通知》，载明：《国务院关于同意江西省调整上饶市部分行政区划的批复》（国函［2019］59号）已同意撤销上饶县，设立上饶市广信区，以原上饶县的行政区域为广信区的行政区域。2019年10月16日，上饶市广信区人民政府挂牌成立。

一审法院认为，本案中，被诉行政行为系占用土地的行为，江西省高级人民法院生效裁判已经认定广信区政府并非占用行为的实施主体，故广信区政府不是适格被告。现已查明，被诉占用土地行为的实施主体系上饶市政府设立的上饶市紫阳北大道综合改造提升工程建设领导小组项目部，并已另行判决处理，故裁定驳回上饶富呈公司对广信区政府的起诉。

一审法院同时认为，本案的争议焦点主要有以下三点：1．案涉土地现在的土地性质是属于国有土地还是集体土地；2．原、被告双方是否主体适格；3．被诉占用土地行为的合法性。

其一，关于案涉土地现在的土地性质问题。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》五十四条之规定及《划拨用地目录》，公共绿地及市政道路属于城市基础设施用地，而城市基础设施用地，由建设单位提出申请，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式提供土地；根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条、第三十七条之规定，以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书并申请建设用地规划许可，其他建设项目不需要申请选址意见书。本案中，上饶市政府建设的紫阳北大道综合改造提升项目属于城市基础设施用地，可以划拨方式提供土地，而上饶市政府提供的上饶市城乡规划局核发的《建设用地规划许可证》及《建设项目选址意见书》，进一步证实紫阳北大道综合改造提升工程项目用地属于国有划拨用地；其次，庭审结束后该院依职权调取了《丰呈用地红线图》（含全国第二次土地调查成果图），根据图纸显示上饶富呈公司享有国有土地使用权的土地位于石狮，据土地管理部门工作人员解释，在2008年开展全国第二次土地调查时，被占用的土地地类（即土地用途）已登记为公路用地，第二次土地调查成果图显示案涉土地属于国有土地，但未完成对集体经济组织的征收补偿安置程序，而上饶市政府提供的石狮委会出具的《证明》证实被占用土地在2015年落实了征地补偿，因此，案涉土地至少在2008年时已属国有土地，至2015年落实补偿安置到位后，由土地管理部门作为国有划拨用地批准给建设单位使用。综上，上饶市政府提出的案涉土地至今仍为集体土地的答辩意见不成立。

其二，关于原、被告是否适格的问题。上饶市政府主张案涉土地在颁发国有土地使用证时仍属于集体土地，故上饶富呈公司获得国有土地使用权程序违法，不享有合法权益。该院经审查认为，对于案涉土地在颁证时是否为未征收的集体土地，涉及到颁发上饶富呈公司持有土地使用证程序是否合法的问题，不在本案审查范围内。现上饶富呈公司持有原上饶县人民政府颁发的国有土地使用证，该证未被依法撤销或注销之前，上饶富呈公司对涉案土地享有相应权益，系行政相对人，具备原告主体资格。占用案涉土地的项目系上饶市政府设立的紫阳北大道综合改造提升项目建设协调领导小组项目部组织建设，该领导小组及下设项目部为上饶市政府设立的临时机构，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条之规定，不具有独立承担法律责任能力的机构以自己的名义作出行政行为，应当以组建该机构的行政机关为被告，故上饶富呈公司以上饶市政府为被告提起本案诉讼符合法律规定，上饶市政府系适格被告。

其三，关于被诉占用行为的合法性问题。针对上饶富呈公司享有国有土地使用权的土地实施的行为系占用行为，属于一种事实行为，人民法院对事实行为的审查应主要围绕该行为实施主体的适格性、实施程序的合法性和法律适用的正确性进行。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条之规定及《建设用地审查报批管理办法》（2010年修正）的规定，能源、交通等建设项目确需利用城市建设范围外的土地且涉及农用地的，首先由土地行政主管部门出具建设项目用地预审报告并经可行性研究报告审批；然后建设单位持相关批准文件提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查并履行农用地转用审批手续；农用地转用方案经批准后，由市、县人民政府组织实施并补偿安置到位。经过上述法定前置程序后，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，使用国有土地属于划拨用地的，还需市、县人民政府土地行政主管部门核发国有土地划拨决定书。本案中，涉案建设项目用地属于划拨国有用地，上饶市政府未提供《建设用地批准书》及《国有土地划拨决定书》，无法证实其使用案涉土地获得有权部门批准，故上饶市政府实施占用行为的前置程序不合法。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、第七十八条之规定，为公共利益需要使用已设定国有土地使用权的土地，应当报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，收回土地使用权人的国有土地使用权并给予适当补偿后，再行批准后续用地手续，否则属违反法定程序批准占用、征收土地，其批准文件无效。本案中，上饶市政府及有权批准部门明知上饶富呈公司持有的国有土地使用证的情况，在未履行提前收回补偿程序的情况下，将案涉土地直接划拨给紫阳北大道提升改造建设项目使用，属违反法定程序批准占用土地，该批准文件应属无效。因此，上饶市政府未经合法审批手续，直接占用案涉土地进行建设侵犯了上饶富呈公司的国有土地使用权，该占用行为违法。

综上，上饶富呈公司的诉请具有事实根据及法律依据，该院予以支持。被诉占用土地行为属事实行为，虽被确认违法，但不具有可撤销内容，且被占用土地已建设成为城市道路、绿化带等公共基础设施，若判决恢复原状则给国家利益、社会公众利益造成重大损害，故仅判决确认被诉占用土地行为违法，但不撤销行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认上饶市人民政府占用上饶市富呈房地产开发有限责任公司位于上饶市广信区的土地的行政行为违法。

上饶市政府不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审行政判决，判决驳回诉讼请求或者发回重审。事实与理由如下：1．一审判决认定上诉人为本案适格被告，认定事实不清。组织建设主体为上饶市城市管理局（以下简称上饶市城管局）。上饶市城管局为紫阳北大道综合改造提升工程项目的业主单位，负责项目实施过程的组织、实施、管理、协调。该项目部主任由上饶市城管局负责人担任。且紫阳北大道综合改造提升工程竣工验收后的管理责任主体为上饶市城管局。2．被上诉人不享有被占用土地的土地使用权。2002年办理《国有土地使用权证》时，涉案地块仍旧为集体土地，未办理征地手续。原上饶县国土资源局与被上诉人签订的《国有土地使用权有偿出让合同》及办理的《国有土地使用权证》违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第四十三条、四十四条的规定，被上诉人不享有被占用土地的土地使用权。3．一审判决程序不合法。一审法院在中止诉讼后，上诉人于2020年6月4日签收恢复审理的通知书后，一审法院却在2020年6月5日制作了行政判决书。上饶市政府其后又补充提交法律意见，认为：1．把相关文件关联起来，实质上项目部是由上饶市城管局成立。领导小组仅负责指挥、协调、调度、督导各项工作；虽然通知要求领导小组下设项目部，但该项目部可以由领导小组成立，也可以由其他有权机关成立；城管局是业主单位，负责实施过程的组织、实施、管理、协调等工作；在项目实施过程中，上饶市城管局以项目部的名义办理项目前期审批工作、招投标工作、合同拟定及工程管理、工程实施、竣工验收等手续。2．为了实施提升工程，项目部通过招标投标程序确定施工单位负责施工，在施工过程中占用富呈公司办证土地，不属于行政征收行为，系平等民事主体之间的侵权纠纷，属于民事诉讼受案范围。上诉人上饶市政府同时提供了上饶市紫阳北大道综合改造提升工程建设领导小组项目部与上海建工二建集团有限公司签订的工程承包合同；上饶市城管局于2020年8月28日作出的《情况说明》，该《情况说明》称“2015年8月20日紫阳北大道综合改造提升工程建设领导小组制定《关于印发<上饶市紫阳北大道综合改造提升工程实施方案>的通知》，明确由我局作为工程项目的业主单位，负责项目实施过程的组织、实施、管理、协调等工作。2015年11月份，紫阳北大道综合改造提升工程开工建设，在施工过程中，我局作为项目业主单位，负责项目实施过程的组织、实施、管理、协调。紫阳北大道综合改造提升工程竣工后，由我局负责日常的维护管理。”

上饶富呈公司答辩称：1．一审法院确认被答辩人上饶市政府占用答辩人土地行政行为违法事实清楚、于法有据。被答辩人上诉主张占用答辩人土地系上饶市城管局的上诉理由不能成立。上饶市政府系紫阳北大道综合提升工程项目的建设主体，一审法院认定其系本案适格被告符合法律规定。作为建设主体和用人单位，上饶市政府主张实际占用答辩人土地的为上饶市城管局的理由不能成立。答辩人系被占用土地的合法权利人，上饶市政府没有任何证据证明占用行为依法取得答辩人的同意和认可，一审法院认定上饶市政府占用答辩人土地违法符合法律规定。2．答辩人系饶县国用（2002）字第402号国有土地使用权的合法权利人，在名下土地已被行政机关违法占用于道路建设的情况下，有权主张上饶市政府占用行为违法并主张赔偿。答辩人系涉案土地的合法权利人，依法享有物权，名下部分国有土地使用权被违法占用用于紫阳大道综合改造提升项目工程用于道路绿化建设的事实清楚。至2019年本案一审开庭之日止，答辩人取得国有土地使用权已全部转为了国有建设用地，被答辩人要求广信区人民政府再次撤销答辩人土地证明显违法。3．一审法院在恢复审理后即作出判决程序合法。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，广信区政府于2020年7月14日作出的《关于撤销上饶市富呈房地产开发有限公司上饶国用（2002）字第402号国有土地使用权的决定》（饶广信府字［2020］36号）。该决定称，“你公司办理国有土地使用证时，土地未办理集体土地征收转为国有审批手续和农转用手续，且未以招标、拍卖或者挂牌方式出让，且办理国有土地使用证时未履行地籍调查、权属审核程序，违反了《中华人民共和国土地管理法》（1998修订）第四十三条、第四十四条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款、《土地登记规则》第六条等规定，根据《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第七十九条、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（三）项规定，撤销向你公司颁发的上饶国用（2002）字第402号国有土地使用权证，因撤销造成你公司合法权益受损的，你公司可依法申请补偿。”

本院认为，本案争议系因上饶市紫阳北大道综合改造提升工程项目建设而引起。因被上诉人上饶富呈公司持有涉案地块的国有土地使用证，双方当事人对于紫阳北大道综合改造提升工程项目占用涉案土地是否合法产生争议。结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要在于被诉行为的性质、适格被告以及占用土地合法性等问题。

第一，关于被诉行为是否属于行政诉讼受案范围的问题。占用土地行为一般表现为事实行为，其行为性质的判断应当结合职权依据、公益目的等内容综合分析。本案中，上饶富呈公司所诉请确认违法的占用土地行为应当认定为行政诉讼的受案范围。

首先，从法律上看。《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理，适用本法。”第四条、第八条分别规定，“各级人民政府应当采取有力措施，扶持、促进公路建设”“县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作”。其中，“公路建设”章节的第二十条规定，“县级以上人民政府交通主管部门应当依据职责维护公路建设秩序，加强对公路建设的监督管理。”据此，行政机关依法推进公路建设属于履行行政法上职责的行为。

其次，从行为目的来看。本案建设道路系提供给不特定的公众使用，应视为行政机关基于公共管理目的，向社会提供公共产品。同时，本案道路建设行为既具有公共性质（建设公用设施），又属于法律规定的行政职责，与上诉人主张参考的园林建设行为有所不同。

再则，从救济途径来看。本案中，有关机关明确了道路建设的范围，并委托施工单位进行建设，这一委托行为包含了将规划范围内的土地交付施工单位使用的意志。除非承建商超出行政机关的规划而自行实施了占地行为，否则建设行为的法律后果应由委托机关承担。一般而言，建设行为以集体土地征收行为、收回国有土地使用权等前置行为为前提，行政相对人可通过起诉行政征收、收回土地行为保障其权益。但行政机关未实施前置行为而直接将土地交付施工单位建设的，应当允许行政相对人就占用行为提起行政诉讼。

第二，关于本案适格被告的问题。业已生效的（2018）赣行终714号行政裁定已经明确认定，广信区政府并非本案适格被告，一审裁定驳回上饶富呈公司对广信区政府的起诉，并无不当。上饶市政府提出，其亦非本案适格被告。本院认为，这一问题涉及到从事实上如何判断行为主体、从法律上如何认定责任归属。

首先，从行为主体来看。本案中，上饶市紫阳北大道综合改造提升项目建设协调领导小组项目部（以下简称项目部）刻有公章，涉案项目均是以项目部的名义取得立项以及用地、规划许可。工程承包合同亦由项目部签订，该合同确定了“工程承包范围”，是建设公司实施占用土地行为的直接依据。结合《上饶市紫阳北大道综合改造提升工程实施方案》（以下简称《方案》），可以认定项目部执行的是工程建设领导小组的意志，行使的是领导小组安排的职责。《方案》虽规定上饶市城管局系成员单位，项目部亦设在上饶市城管局，人员基本由城管局工作人员构成，但在法律身份上，项目部并不能直接等同于上饶市城管局，项目部的行为不能直接推定为上饶市城管局实施。

其次，从职权以及被告确定规则来看。根据前述引用的《公路法》的有关规定，一般由交通主管部门依职权维护公路建设秩序，一级人民政府对公路建设具有扶持、促进职责。但行为者是否具有职权，一般属于合法性审查的内容，而非审查被告是否适格的依据。本案被诉行为系事实行为，应当根据“谁作为、谁被告”的原则确定被告。本案中，紫阳北大道综合改造提升项目建设协调领导小组项目部系由上饶市政府设立，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条关于“不具有独立承担法律责任能力的机构以自己的名义作出行政行为，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，认定上饶市政府为本案被告，并无不当。

第三，关于被诉行为是否合法的问题。紫阳北大道综合改造提升工程项目系上饶市政府为加快城市基础设施建设、完善交通网络、促进经济社会发展而推进的民生工程，具有公益性。在建设过程中，项目部先后取得了发改部门作出的《可行性研究报告的批复》、国土部门作出的项目用地预审意见、规划部门颁发的建设用地规划许可证和建设项目选址意见书，且由原上饶县人民政府作为申请用地单位办理了征地手续。

虽然上诉人对于涉案地块是否实际纳入了征地范围提出异议，但被上诉人在道路建设前确已取得涉案地块的国有土地使用权。在该国有土地使用权效力存续期间，行政机关基于公共利益需要使用土地，应当按照《中华人民共和国土地管理法》（1998修订）第五十八条的规定履行收回国有土地使用权的审批程序；即便土地管理部门或其上级机关认为该国有土地使用权证颁证程序存在违法之处，或认为涉案土地仍属于集体土地，亦应当先行解决权证合法性问题，再行占有使用土地。项目部建设道路的行为虽然基于民生、出于公益，也履行了建设手续，但在客观上影响了土地权利人的合法权益。一审法院确认该行为违法，并无明显不当。

第四，关于涉案权证被撤销后，本案应当如何裁判的问题。本案二审期间，广信区政府撤销了上饶富呈公司持有的上饶国用（2002）字第402号国有土地使用权证。本院认为，广信区政府对涉案权证的撤销行为直接改变了涉案权利义务关系，对上饶富呈公司是否仍享有土地使用权产生了实质性、根本性的影响，并决定了上饶富呈公司的损失应当如何计算以及依据哪种正确途径寻求救济。但撤销行为一般自撤销之日起产生效力，在被诉行为实施时、上饶富呈公司起诉时，涉案权证仍然具有法定效力。在上饶富呈公司未撤回其起诉的情况下，人民法院就涉案权证效力存续期间实施的被诉行政行为的合法性依法进行审查并作出评价，并无不当。

综上，上饶市政府推进紫阳北大道综合改造提升工程，是保障民生、提供公共产品的履职行为。在建设过程中，上饶市政府成立的领导小组及下设项目部履行了立项、用地审批、规划许可等程序。由于上饶富呈公司实际取得了涉案地块的国有土地使用权，上饶市政府虽多次协调、推动、督促有关部门解决涉案土地上的历史遗留问题，但项目部在涉案权证效力存续期间对涉案土地组织施工，客观上影响了上饶富呈公司的权益。上饶市政府虽未直接实施涉案占地行为，但承担责任并不必然与直接实施过错行为相对应，项目部作为不具有独立承担法律责任能力的机构，其行为后果依法应由上饶市政府承担。据此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上饶市政府的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上饶市人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长： 葛　伟

审判员： 王丽君

审判员： 方石清

二Ｏ二一年四月八日

法官助理： 洪发胜

书记员： 万立强