山西高级法院企业行政判例 

 行政机关做出的变更公司

   工商登记行为的合法性审查    

（所选判例，仅供探讨，不代表本号观点）

杨应军律师（13911859296同微信号）：执业十八年，出版四部专著，专注企业行政案件。

   代理的行政案件涉及各级地方政府，另有两宗国务院最终裁决案（一宗撤销某直辖市政府行政复议决定书、另一宗确认某直辖市政府行政行为违法）。

    代理全国各类企业行政案件（招商引资、土地、房屋征收等），已出版专著如下：

   一、《房屋征收补偿实战策略》（法律出版社，2020年7月版）

   二、《最新国有土地上房屋征收补偿全流程》（法律出版社，2013年版）

   三、《民告官必备法律知识139问》（法律出版社，2009年版）

   四、《拆迁与征地维权指南》（中国建筑工业出版社，2006年版）

    另撰有《企业拆迁研究案例系列》（15篇）、《行政诉讼研究案例系列》（10篇）、《从副省长出庭看被诉行政机关负责人出庭应诉制度》等数十篇文章。

（杨应军原创，诚交诗书画雅人）

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裁判要旨：

本院认为，本案争议焦点是上诉人山西省市场监督管理局对上诉人山西省景溪贸易公司作出的工商变更登记行为是否合法。

根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条、二十七条、二十八条规定，职工大会或职工代表大会均为集体企业的权力机构，具有选举和罢免经理即法定代表人的权利。本案中，上诉人景溪公司鉴于本企业的实际情况，为了全体职工的利益把退休职工纳入到有选举权范围参与选举，是历史遗留作法的延续，由此根据上述规定和《企业章程》产生的职工代表大会，是集体企业意思自治的表现，同样是该企业的权力机构，其根据全体职工大会作出的决议，具有法律法规赋予的权利和效力。根据上诉人景溪公司提交的变更登记相关材料来看，2019年7月9日选举大会到会职工为97人，选举刘某当选为法人代表的人数为72人，符合《公司章程》中关于选举法人的规定，选举结果公布后，到会97名职工对选举结果同意，在《法定代表人当选同意签名表》上签名，该选举过程及结果是一致的。被上诉人张某2在担任上诉人景溪公司经理、法定代表人的近15年时间内未举行换届选举，在临近退休办理手续时不配合该公司职工代表委员会换届选举工作，该行为直接导致上诉人景溪公司在向上诉人山西省市场监督管理局申报工商变更登记时，缺少审核工商变更登记形式审查必须的公章、营业执照正、副本。上诉人景溪公司在职工代表委员会作出变更法定代表人，原公章、营业执照作废的决议并登报声明情况下，以职工代表委员会印章代替原公章申请工商变更登记，维护了公司绝大多数职工的利益，代表了公司意志，并无不妥。上诉人景溪公司向上诉人山西省市场监督管理局提交了《非公司企业法人登记（备案）申请书》，和具有法律效力的原任法定代表人的免职证明、新任法定代表人的任职证明及身份证件复印件，根据《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知（国市监注〔2019〕2号）》中《企业登记提交材料规范》关于非公司企业法人变更登记提交材料规范的规定，和《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条第（三）项规定，该《申请书》中填报了拟任法定代表人刘某的信息和签名，符合上述法律法规规定。虽然企业法人盖章处加盖景溪公司职工代表委员会的印章，但职工代表委员会作为景溪公司权力机构完全能够代表该企业意志，并不违反法律法规的规定和立法原意。另外，没有证据显示上诉人景溪公司申请的经营范围中包含有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目。

裁判文书：

山西省高级人民法院

行政判决书

（2020）晋行终66号

上诉人（原审被告）山西省市场监督管理局。住所地：

太原市小店区长风大街108号。

法定代表人：张某1，该局局长。

委托代理人：杜某，该局干部。

委托代理人：王某，山西华炬律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：山西省景溪贸易公司。住所地：山西省太原市桃园北路**。

法定代表人：刘某，该公司总经理。

委托代理人：冯某，北京博然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某2，男，1959年8月27日出生，汉族，住太原市。

委托代理人：赵某、徐某，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。

山西省市场监督管理局、山西省景溪贸易公司因与张某2工商行政管理行政登记纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明，原审第三人山西省景溪贸易公司于2019年7月9日在太原市双塔西街潞安戴斯酒店召开了第五届法定代表人选举会议，于当日作出《山西省景溪贸易公司职工代表大会决议》，决议内容为：“一、选举刘某为山西省景溪贸易公司第五届法定代表人；免除张某2山西省景溪贸易公司现任法定代表人职务。二、同意将经营范围变更为：批发零售化工产品（危化品除外），针纺织品，建筑材料，机电设备及配件，汽车配件，五金交电，日用百货，文化办公用品，包装材料，服装服饰，化妆品，护肤用品，食品、饮料及烟草制品批发零售，自有房屋租赁，物业管理。三、同意修改公司章程，废止旧章程，启用新章程。以上决议表决结果为：同意97人，不同意0人，弃权0人；即参加会议的全体职工100%通过以上决议。”该决议加盖山西省景溪贸易公司职工代表委员会印章。第三人公司退休职工张某3、耿某参加了该会议，但选举的不是刘某。第三人于2019年7月15日填写《非公司企业法人登记（备案）申请书》向被告申请变更登记，该申请书在企业法人盖章处加盖山西省景溪贸易公司职工代表委员会印章。第三人于2019年7月29日在山西日报刊登声明，内容为：“山西省景溪贸易公司换届选举新的法定代表人刘某，进行工商变更，现声明原营业执照（91140000110011683T）、公章作废。”原告于2019年8月6日在山西日报刊登声明，内容为：“山西省景溪贸易公司于2019年7月29日刊登于《山西日报》的声明，所载内容为‘山西省景溪贸易公司换届选举新的法定代表人刘某，进行工商变更，现声明原营业执照（91140000110011683T）、公章作废。’经查证，以上内容系他人冒用公章，未经我司同意，我司亦未进行过有效换届选举，原声明不具有真实性，不再生效，特此声明。”被告于2019年8月7日对第三人的法定代表人、经营范围等进行了变更登记。山西省商务厅人事处于2019年7月15日给被告作出证明，内容为：“山西省景溪贸易公司属于集体所有制企业，成立于1985年5月23日，由于当时国家没有颁布《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，该公司领导由我厅任免。1990年9月9日，国家颁布了《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，该公司的领导任免严格按照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的第四章二十八条，第五章三十二条规定执行，现予以更正，特此证明。”第三人与山西省商务厅于2002年7月25日政企脱钩，取消上下级行政隶属关系。

原审法院认为，本案的争议焦点为被告对第三人作出的工商变更登记行为是否合法。行政登记行为是行政机关依行政相对人申请而实施的行政行为，这种行为也是一种羁束性行政行为，即法律为该行政行为设定了详细、具体、明确的条件和方式等，行政机关必须严格依照法定的条件和方式作出。根据《企业登记程序规定》第九条“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”的规定，被告应对第三人申请变更登记时所提交的材料是否齐全、是否符合法定时限、记载事项是否符合法定要求、文书格式是否符合规范等进行审查。根据《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知（国市监注〔2019〕2号）》中《企业登记提交材料规范》关于非公司企业法人变更登记提交材料规范的规定，非公司企业法人申请变更登记法定代表人、经营范围时应提交的材料为：1.《非公司企业法人登记（备案）申请书》；2.原任法定代表人的免职证明、新任法定代表人的任职证明及身份证件复印件；3.企业申请的经营范围中含有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目，应当提交有关的批准文件或者许可证件复印件；4.法律、行政法规和国务院决定规定变更事项必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件复印件；5.已领取纸质版营业执照的缴回营业执照正、副本。本案中，第一，《非公司企业法人登记（备案）申请书》是企业登记申请文书规范，本身就是一个规范性的申请书，文书格式应当严格按照申请书中所列规范填写。第三人填写的申请书中企业法人盖章处，加盖的是山西省景溪贸易公司职工代表委员会印章，而非法人印章，不符合规范。第二，第三人新旧《公司章程》均规定，公司法定代表人由职工大会选举和罢免，而第三人提交的原任法定代表人的免职证明及新任法定代表人的任职证明为《山西省景溪贸易公司职工代表大会决议》，不符合规范。另外，该决议中载明表决结果为同意97人、不同意0人、弃权0人，而第三人在陈述中又自认实际到会职工97人，刘某以72票高票当选，且有出庭证人明确表示其选举的不是刘某，两者自相矛盾。第三，被告未说明经营范围变更登记的情况，对第三人申请的经营范围中是否含有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目而应当提交有关的批准文件或者许可证件复印件未进行说明，也未收回营业执照正、副本，不符合要求申请人提交的全部材料。综上所述，第三人申请变更登记时提交的材料不齐全、不符合法定形式，被告作出工商变更登记行为主要证据不足、违反法定程序，应予撤销。依照《企业登记程序规定》第九条、《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知（国市监注〔2019〕2号）》、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被告山西省市场监督管理局于2019年8月7日对第三人山西省景溪贸易公司作出的工商变更登记；

二、撤销依照上述工商变更登记而换发的新的第三人山西省景溪贸易公司的营业执照。

山西省市场监督管理局上诉请求：

依法撤销太原市中级人民法院作出的（2019）晋01行初96号行政判决；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。（1）第三人山西省景溪贸易公司向上诉人山西省市场监督管理局提交的变更材料，符合法定形式。根据《企业章程》第十七条：公司成立职工代表委员会，是由全体职工大会产生，是公司的权力机构，职工代表委员会印章代表的是职工大会，即公司的权利机构。结合本案实际情况，2019年7月9日第三人召开了职工大会，共97人到会，到会人员均认可职工大会的结果。《非公司企业法人登记（备案）申请书》加盖了第三人职工代表委员会公章完全能代表企业意志。另外，企业法定代表人变更属于企业内部人事关系的变化，应遵从企业内部自治原则，只要企业内部形成了有效的变更决议，就产生法律效力。并不以登记机关的登记为生效要件。对法定代表人变更事项进行登记，目的是向社会公示企业代表权的基本状态，属于宣示性登记而非设权性登记。因此，上诉人依据公司申请作出宣示性登记不违反法律规定。在本案中，被上诉人若不服法定代表人的任免应通过提起民事诉讼解决而非行政诉讼。（2）第三人景溪贸易公司选举程序合法，选举结果与过程并不矛盾。根据第三人景溪贸易公司提交变更登记相关材料来看，此次选举大会到会职工为97人，选举刘某当选为法人的人数为72人，符合景溪贸易公司章程中关于选举法人的规定，选举结果公布后，到会97名职工对选举结果同意，而非选举刘某的职工为97人。选举刘某人数为72人，全体到会97人表示同意选举结果，这并不矛盾，然一审法院对第三人选举过程及结果矛盾这一事实没有认定清楚，错误认定选举结果与过程存在矛盾。（3）第三人景溪贸易公司营业执照已公告作废，一审法院认定上诉人未收回营业执照正、副本，不符合要求第三人提交的全部材料不正确。参照《中华人民共和国公司登记管理条例》第59条第3款“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”的规定，法律规定营业执照无法缴回时可以进行公告作废，而非必须向登记机关缴回。本案中第三人景溪贸易公司已经在山西日报公告作废了营业执照。

2、本案上诉人作出的变更登记符合第三人景溪贸易公司绝大多数职工意志，参照省高院向上诉人下达的函件可以对第三人进行变更登记。根据2013年2月2日山西省高级人民法院向上诉人有关山西金海能源有限公司工商登记变更问题的复函中明确表明：“在该公司已按照法定要求形成生效股东会决议的情况下，在现阶段由持有法定多数表决权的股东向你局申请办理变更登记是符合实际情况的，并不违反法律规定，你局应予受理并按照法律规定及公司章程规定进行核准变更登记”。结合本案中，第三人景溪贸易公司召开职工大会，由有选举权且超过三分之二的职工选举刘某为新的法定代表人，选举过程合法，选举结果参会人员全部同意。由此可见，刘某被选为法人是符合第三人绝大多数职工意志的，上诉人依据景溪贸易公司职工大会意志与请求作出变更登记符合法律规定。

第三人山西省景溪贸易公司上诉请求：1、撤销一审判决2、驳回被上诉人张某2的全部诉讼请求。

事实和理由：

1：上诉人因公司法定代表人变更申请办理工商变更登记，完全符合法定程序。其一、上诉人为集体所有制企业。根据我国《集体所有制企业条例》第九条、第二十八条规定，集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的管理机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。同时，2004年《公司章程》以及《山西省景溪贸易公司新任领导资格认定条例》《公司法定代表人产生程序》等文件也明确规定，本企业的法定代表人由职工大会选举产生；公司法定代表人经职工大会选举产生后依法办理工商变更登记。根据以上规定，应广大职工的要求，针对被上诉人自2004年12月任职以来，未召开职工（代表）大会，也未进行过任期届满后的换届选举，且已办理退休等实际情况，公司职代会组织召开职工大会对公司法定代表进行换届选举，完全符合国家法律规定和公司章程规定。其二、本次新的法定代表人选举程序合法有效。根据上诉人提供的证据显示，2019年6月3日，由公司党支部组织召开职工大会，选举产生职工代表，并就第二届职代会组织机构事项作出：“山西省景溪贸易公司职工代表大会决议”。2019年6月25日，职工代表委员会召开会议，作出召开职工大会、进行换届选举、制定新的公司章程等事项决议；2019年7月2日，职工大会通过了“新任领导资格认定及程序、推选新法人候选人”等决议（这次选举流程与被上诉人张某2当选时的流程完全一致），并于2019年7月6日发出“选举公告”，对选举大会召开时间、、地点以及候选人名单等事项以张贴公告、电话、微信、短信等方式向全体职工发出通知。

2019年7月9日，职工大会选举过程体现了全体职工的意愿，有全程录像为证。职工大会参会应到116人，实际到会及授权人数97人，刘某选票有72人，另外25票选举了雷勇、吴金虎，选举程序合法有效，选举结果符合选举条例。根据《集体所有制企业条例》和《公司章程》规定，公司法定代表人经职工大会选举产生后依法办理工商变更登记，故上诉人因公司法定代表人变更申请办理工商变更登记，完全符合法定程序。

2：变更申请书加盖职工代表委员会公章是代表全体职工的意愿，符合《集体所有制企业条例》关于“职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题”之法律规定。其一、变更登记“申请表”经新任法定代表人签字符合工商登记管理规定。上诉人经合法程序选举产生公司法定代表人，依法申请办理工商变更登记，并由拟任法定代表人签字，完全符合企业法定代表人登记管理的相关规定。其二、由于被上诉人张某2不予配合办理工商变更登记手续拒不交回营业执照和公章等公司资产，该行为依法不能成为阻止上诉人依法办理工商变更登记的理由。根据《集体所有制企业条例》第九条、第二十八条和公司章程关于“职工（代表）大会是集体企业的权力机构”之规定，上诉人以职代会公章代为申请办理工商变更登记，代表了全体职工的共同意愿，完全符合法律规定。

3：《山西省景溪贸易公司职工代表大会决议》为公司法定代表人任职、免职证明的有效文件。（1）、2019年7月9日，上诉人经职工大会选举产生新的法定代表人，罢免了原法定代表人，刘某以72票高票当选，完全符合新旧《公司章程》关于“公司法定代表人由职工大会选举和罢免”的规定。同日，职工大会参会人员对修改后的《公司章程》和法定代表人当选进行了同意签名，97人的签名是对本次选举结果的一致认可，包括被上诉人提供的证人张某3、耿某在庭审中也承认她们到场参加签到、选举及结果上签字捺印。因此，97人签名同意刘某当选法定代表人与刘某72票当选并不存在任何矛盾。根据《集体所有制企业条例》和《公司章程》规定，上诉人法定代表人的任免以职工大会选举产生结果为准，被上诉人张某2于2019年7月9日被罢免公司法定代表人后，已经丧失了公司法定代表人的身份。上诉人于2019年7月29日登报声明公司公章、营业执照正副本作废；张某2于2019年8月6日以其把持的已经作废的公章登报声明，依法属于无效民事行为。《山西省景溪贸易公司职工代表大会决议》是作为本次职工大会发起人的职工代表委员会和党支部委员会，对2019年7月9日召开的全体职工大会“选举刘某为山西省景溪贸易公司第五届法定代表人；免除张某2山西省景溪贸易公司现任法定代表人职务”形成决议作出的法律文件，其内容明确载明是“本次职工大会形成以下决议”，依法属于公司法定代表人任职、免职证明的有效文件。

4、被上诉人拒不交回营业执照、公章等公司财产的违法行为，不应当成为阻止工商变更登记的正当理由。如前所述，被上诉人张某2不予配合办理工商变更登记手续，拒不交回营业执照和公章等公司资产，属于严重违反《集体所有制企业条例》第九条、第二十八条和公司章程关于“职工（代表）大会是集体企业的权力机构”之规定的违法行为，上诉人经党支部与职代会集体决议原营业执照、公章作废，并以职代会公章代为申请办理工商变更登记，完全符合法律规定。至于公司经营范围变更登记情况，并不包含法律、行政法规和国务院规定必须在登记前报经批准的项目，当无需提交有关批准文件。原审判决以此作出“第三人申请变更登记时提交的材料不齐全、不符合法定形式”的认定，不仅严重违背全体职工的意愿，而且有悖于司法原则。上诉人认为，原审法院认定事实错误，作出的判决直接违反《集体所有制企业条例》和《公司章程》之规定，不仅严重违背全体职工的意愿，而且是对被上诉人挟持公司公章、营业执照不配合办理工商变更登记违法行为的纵容和支持！如此判决，严重损害全体职工的利益，是典型的漠视群众利益的错误判决！请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判判决驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人张某2对上诉人省市监局答辩如下：

1、省市监局上诉称“第三人山西省景溪贸易公司向其提交的变更申请材料符合法定形式”，该诉称与事实及法律规定严重不符。对于非公司企业法人变更登记的主要规定有《企业登记程序规定》第9条、《企业法人登记管理条例施行细则》第35条、《市场监管总局关于印发＜企业登记申请文书规范＞＜企业登记提交材料规范＞的通知》（国市监注（2019)2号）说明规定及第13条等，依据前述规定，山西省市场监督管理局在进行审查申请变更材料时，应要求申请人提交法定代表人签署的变更登记申请书、要求加盖企业公章、要求提交有效的原任法定代表人的免职证明、新任法定代表人的任职证明、要求缴回营业执照正、副本、要求说明经营范围变更登记的情况等。然而，本案变更申请材料存在以下明显问题：（1）、案涉《非公司企业法人登记（备案）申请书》在落款处明确写明要求加盖企业法人印章，但本案加盖的却是职工代表委员会印章；（2）、案涉《非公司企业法人登记（备案）申请书》并无法定代表人张某2签字；（3）、依据山西省景溪贸易公司《公司章程》规定，法定代表人应由职工大会选举和罢免，但刘某等人提交的却为职工代表委员会加盖印章的任免文件；（4）、山西省市场监督管理局也未收回营业执照正副本原件，更未说明经营范围变更登记等情况。因此，山西省市场监督管理局在刘某提供的变更登记申请缺乏要件材料、不符合形式要求的情形下，未严格审核即予以变更，行政程序违法。省市监局上诉称“第三人山西省景溪贸易公司选举程序合法”，该诉称与事实及法律规定严重不符（1）、山西省景溪贸易公司在山西省市场监督管理局备案的《企业章程》及《新任领导选举资格认定条例》等文件明确规定，公司法定代表人应由职工大会选举和罢免，且新任领导的参选年龄为男54周岁、女44周岁以下。但本案中，原法定代表人免职证明及新任法定代表人任职证明均加盖职工代表委员会印章，且刘某明显不符合选举年龄要求，故选举程序明显违法。

2、刘某向山西省市场监督管理局提供的《职工代表大会决议》《第五届法定代表人当选同意签名表》等材料，存在退休职工参与选举、大量虚假签字、选举结果不实、选举程序违规（如未通知部分在职职工）等情形。其中，雷秋来、董根友、董江军、牛艳春等20人提供的《证明》及《情况说明》，已明确表明选举签字表上并非其本人签字捺印，选举结果亦非其本人真实意思表示，故上述材料中存在大量虚假情形，无法证明系多数职工的真实意愿。退一步讲，参照最高人民法院（2019）最高法行申1990号行政裁定书，即便工商行政管理机关认为该工商登记行为的材料齐全、符合法定形式，已经履行了形式审查的义务，在确有证据证明被诉工商登记行为所依据的材料是虚假或错误时，也应予以撤销”。本案即符合该等撤销情形。

3、省市监局作出准许变更登记行政行为所依据的“山西省商务厅后勤服务中心《证明》”无效，且涉嫌伪造（1）、山西省景溪贸易公司原主管单位为山西省商务厅，并非山西省商务厅后勤服务中心，而山西省商务厅后勤服务中心系独立事业单位，自始与山西省景溪贸易公司无上下级隶属关系，无权出具该《证明》，因此，山西省市场监督管理局以一份无法律效力的事实认定依据作出变更登记，明显错误。（2）、张某2曾携带山西省商务厅后勤服务中心出具的《证明》前往山西省商务厅后勤服务中心核实，该中心负责人黄亮明确否认该证明系其单位出具，并指出不排除该证明印章有伪造的可能性（有录音录像为证）。依据《行政许可法》第69条之规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，应当予以撤销。

4、省市监局作出的案涉行政行为干涉了山西省景溪贸易公司内部事务，客观上造成了“行政机关超越职权介入民事纠纷并确认民事无效法律行为合法”的违法后果，人民法院应予纠正。一审庭审中，山西省市场监督管理局“一方面强调其依法仅应具有形式审查义务，另一方面又以第三人集体企业具有特殊需要考虑大多数职工利益为由，在刘某提供的行政许可变更材料明显违反企业章程及法律规定不符合形式审查要求的情况下，仍径行作出变更法定代表人等变更登记行为”，不仅自相矛盾，也明显涉嫌超越职权介入民事纠纷，并可能造成行政行为确认无效民事法律行为合法的违法后果，请求人民法院维持一审判决，予以纠正该违法行为。

5、参照最高人民法院（2019）最高法行申1990号行政裁定书、海南省高级人民法院（2019）琼行终357号行政判决书、云南省高级人民法院（2017）云行申69号行政裁定书及承德市中级人民法院（2018）冀08行终122号行政判决书，与本案类似情形，如申请人提交的《申请书》未加盖企业印章、未提交营业执照正副本原件、无原法定代表人签字及提供的材料存在虚假、选举程序不合法等情形的，各地法院均依法判决撤销行政许可行为。供贵院审判参考。

综上，依据《行政诉讼法》第70条等规定，山西省市场监督管理局作出的变更山西省景溪贸易公司多项工商信息（法定代表人姓名、经营范围、法定代表人移动电话、法定代表人身份证件号码等）行政许可明显不当，应予撤销。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判！

被上诉人张某2对上诉人景溪贸易公司答辩如下：

主要答辩意见同针对山西省市场监督管理局的答辩意见，补充如下：

景溪公司案涉“法定代表人选举条例”及“企业章程”修订，严重违反法定程序，属无效行为。依据《城镇集体所有制企业条例》及《企业章程》，职工大会及职工代表大会的发起主体应为法定代表人或全体职工，法定代表人选举条例应由职工大会制定实施，同时，章程的修改、补充、完善应由企业职工代表大会提出，经法定代表人签字，报企业登记主管机关备案。但本案中，刘某组织召开的职工代表大会发起主体系支部委员会，法定代表人选举条例系支部委员会制定，章程也系支部委员会修订，并无法定代表人签字及职工大会参与。因此，景溪公司案涉“法定代表人选举条例”及“企业章程”修订，明显不符合《城镇集体所有制企业条例》及《企业章程》规定，严重违反法定程序，属无效行为。

景溪公司案涉“选举活动”程序违法、涉嫌虚假，所谓选举结果无效。本案中，2019年山西省景溪贸易公司在职职工为27人，但《职工代表大会决议》《签名表》所载职工人数为97人，包含了大量退休职工（58人），依据《城镇集体所有制企业条例》第27条之规定，职工应当指在职职工，退休职工与企业劳动关系已终止，并无选举权，故案涉“选举活动”程序违法。同时，依据雷秋来、董根友、董江军、牛艳春等人提供的《证明》及《情况说明》，所谓《第五届法定代表人当选同意签名表》并非其本人签字捺印，选举结果亦非其本人真实意思表示，故《职工代表大会决议》、《第五届法定代表人当选同意签名表》、《企业章程》等材料中存在大量虚假签字情形。此外，依据2004年山西省景溪贸易公司在山西省市场监督管理局备案的《新任领导选举资格认定条例》规定，新任领导的参选年龄标准为男54周岁、女44周岁以下，而本案经山西省市场监督管理局准许变更的新的所谓“法定代表人”的年龄早已超出选举年龄标准，不符合选举条件。

因此，景溪公司案涉“选举活动”程序违法，相关材料涉嫌虚假伪造，所谓选举结果无效。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

本院认为，本案争议焦点是上诉人山西省市场监督管理局对上诉人山西省景溪贸易公司作出的工商变更登记行为是否合法。

根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条、二十七条、二十八条规定，职工大会或职工代表大会均为集体企业的权力机构，具有选举和罢免经理即法定代表人的权利。本案中，上诉人景溪公司鉴于本企业的实际情况，为了全体职工的利益把退休职工纳入到有选举权范围参与选举，是历史遗留作法的延续，由此根据上述规定和《企业章程》产生的职工代表大会，是集体企业意思自治的表现，同样是该企业的权力机构，其根据全体职工大会作出的决议，具有法律法规赋予的权利和效力。根据上诉人景溪公司提交的变更登记相关材料来看，2019年7月9日选举大会到会职工为97人，选举刘某当选为法人代表的人数为72人，符合《公司章程》中关于选举法人的规定，选举结果公布后，到会97名职工对选举结果同意，在《法定代表人当选同意签名表》上签名，该选举过程及结果是一致的。被上诉人张某2在担任上诉人景溪公司经理、法定代表人的近15年时间内未举行换届选举，在临近退休办理手续时不配合该公司职工代表委员会换届选举工作，该行为直接导致上诉人景溪公司在向上诉人山西省市场监督管理局申报工商变更登记时，缺少审核工商变更登记形式审查必须的公章、营业执照正、副本。上诉人景溪公司在职工代表委员会作出变更法定代表人，原公章、营业执照作废的决议并登报声明情况下，以职工代表委员会印章代替原公章申请工商变更登记，维护了公司绝大多数职工的利益，代表了公司意志，并无不妥。上诉人景溪公司向上诉人山西省市场监督管理局提交了《非公司企业法人登记（备案）申请书》，和具有法律效力的原任法定代表人的免职证明、新任法定代表人的任职证明及身份证件复印件，根据《市场监管总局关于印发〈企业登记申请文书规范〉〈企业登记提交材料规范〉的通知（国市监注〔2019〕2号）》中《企业登记提交材料规范》关于非公司企业法人变更登记提交材料规范的规定，和《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条第（三）项规定，该《申请书》中填报了拟任法定代表人刘某的信息和签名，符合上述法律法规规定。虽然企业法人盖章处加盖景溪公司职工代表委员会的印章，但职工代表委员会作为景溪公司权力机构完全能够代表该企业意志，并不违反法律法规的规定和立法原意。另外，没有证据显示上诉人景溪公司申请的经营范围中包含有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目。

综上所述，上诉人山西省市场监督管理局在审核上诉人景溪贸易公司工商变更登记过程中，所审查材料符合法定形式，作出工商变更登记符合法律法规规定，适用法律正确。一审法院在一审中没有完全查清基本事实，适用法律错误，应予纠正，上诉人上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行初96号行政判决。

二、驳回被上诉人张某2的全部诉讼请求。

本案一、二审诉讼费共100元由被上诉人张某2承担。

本判决为终审判决。

审 判 长： 耿转成

审 判 员： 彭志祥

审 判 员： 刘　群

二0二0年七月十七日

法官助理： 吴志军

书 记 员： 李慧珍