冬日随想之

阳光与行政诉讼

  杨应军律师

目前来看，今年的空气质量还不错，雾霾一词不太敏感了，这可能是2020这个问题多多的年份留给人们最好的慰藉。

就如今天，阳光极好，瓦蓝瓦蓝的天空，很是纯粹，但气温较低，风刮得有些夸张，可我并不冷，因为没有开窗。

大神兽和小神兽，都出门了，暂脱劳役之苦，稍离毁人之恨。阳光暖暖，握宋词一卷，佐香茗一杯，恩，简直不要太享受。

一片落叶扑在窗上，我为之一动，谁能用一首诗说出它的来处？脑海里有个声音在唱诵“如梦幻泡影，如露亦如电”......

咳、咳，不好意思，跑题了，还是一起聊聊行政诉讼的事。

从执业开始，我就跟行政诉讼打上了交道，一晃18年过去了。

最近两年，明显感觉法院解决行政争议的力度似乎没有加强，办案中见到的是一审法院多驳回、二审法院多发回等，今儿聊聊这个，再罗索几句其他方面的事。

这里所说的驳回，单指驳回起诉（含不予立案），不包括驳回诉讼请求。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条规定：第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。

从该司法解释可以看出，因未进行实体审理，对于原审人民法院不予立案或者驳回起诉错误的，二审法院只能撤销原审裁定，指令原审法院立案或继续审理。对于上诉人（一审原告）而言，案件又回到了原点且进一步的结果并不可知，充满了不确定性。不确定性对原告而言，即是煎熬！每念及此，总想起一句话，

“公门之中好修行”。

案件：甲公司与乙区政府征收补偿及强拆赔偿案

简要案情：

甲公司在乙区有生产及办公等用房，占地数十亩。

2012年、2013年，某省政府两次征收甲公司使用的土地，但乙区政府一直未予补偿。期间，甲公司遭到多次强拆。

诉讼过程：

针对此案，甲公司起了两个诉：一个是诉乙区政府履行补偿职责，另一个是起诉强拆行为。

1、诉履行补偿职责的案件，我提供了之前在其他省胜诉的案例供法院参考，进展还算顺利，当地中院下判较快，支持了甲公司的诉求。可乙区政府与其说不服，倒不如说是要把程序走到位，向某高院提起了上诉。这一案件，事实比较清楚，法律关系相对明确，立案后不久某高院承办法官还下到当地中院主持二审询问，一切看上去都朝着快速结案的方向在走。可令人想不到的是，这个案子直到现在超出法定审理期限一个多月了，还没出二审文书，而在此期间我们催促了多次。

难道真的要把简单的事情复杂化吗？

2、起诉强拆行为的案件，我在最初设计诉讼方案时对此就有所考量，毕竟强拆违法涉及国家赔偿，最终可能涉及个人责任的追究问题，遇到的阻力肯定会比较大，故将该案的起诉安排在履行补偿职责之诉之后。

起诉前，我对甲公司董事长说这个案件可能会有一定波折。老先生很是疑惑，说强拆我公司的事情不是很清楚吗？有政府授权委托书，有照片，有录像啊。立案后，我们都积极准备开庭材料，因为疫情问题，甚至还跟法官沟通线上开庭事宜。直到立案后第五个月的某一天，甲公司告诉我说强拆案网上已经结案，我一听这是驳回起诉的节奏啊。收到文书一看，果然如此。

当地中院驳回起诉的理由是甲公司与被诉拆除行为之间不具有利害关系，甲公司不具有提起本案诉讼的原告资格（这个理由，在行政诉讼中出镜率是比较高的）。这是明显的不公啊，当然上诉，理由有如下（本文不便展开，仅提供部分观点）：

一审法院用大量的篇幅论证何为行政诉讼中的利害关系，认为此类利害关系仅为公法上之利害关系，不包括私法上之利害关系，但并未证实上诉人与涉案强拆行为不存在公法上的利害关系或存在私法上的利害关系，其得出上诉人与涉案强拆行为无关不符合逻辑；

本案不应迳行裁定。迳行裁定作为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》规定的裁定方式，可以减少不符合条件的案件进入审理程序。鉴于迳行裁定一旦出现错误，必然造成诉累，浪费司法资源，损害司法权威，故迳行裁定必须是在事实情况和法律状况均非常明显的情况下方可适用。

针对甲公司因强拆案件不服一审裁定的上诉，某高院经过一次线上询问，一次线下询问，于上月做出二审文书：撤销一审裁定，指令**中院继续审理，完全支持了甲公司的上诉请求。

3、本案一驳回起诉，浪费司法资源，颇令人遗憾。案件的事实比较清楚，依法应当进行实体审理，及时做出判决，以定分止争。

培根说过，“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染水源。”

习近平主席早就指出：执法不严、司法不公，一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非。

本来想多举几个例子，发现一写篇幅就长了。其他一审驳回的案子有某先生诉某市场监督管理局确认变更某公司法定代表人行为无效并恢复登记案、某某女士诉某区政府房屋征收决定案（该案后经某高院撤销一审，指令一审法院继续审理并最终确认某区政府房屋征收决定违法。），等等。

这里的多发回，是相对改判而言的，不是相对二审驳回而言的。

案件：甲先生诉乙市场监督管理局确认法定代表人变更登记行为无效并恢复登记案

简要案情：

丙公司成立于1990年代，登记时系职工集资成立的集体所有制企业，后被变更为全民所有制企业。

甲先生原系丙公司的法定代表人。某日，乙市场监督管理局根据第三人丁的申请将丙公司的法定代表人变更为丁。甲先生获悉后，向某法院起诉要求确认乙市场监督管理局对丙公司的法定代表人变更登记行为无效并判令其恢复登记。

诉讼过程：

一审法院审理后，以涉案变更行为不存在重大且明显违法行为为由驳回了甲先生的诉讼请求。甲先生不服，提起上诉。

二审法院经审理并经该院审判委员会研究后，以一审认定基本事实不清、证据不足为由撤销一审判决，发回重审。从该发回裁定的裁判指引来看，对甲先生明显有利。

但事情的发展往往出人意料：该案发回重审后，一审法院仍然作出驳回甲先生的诉讼请求。甲先生上诉后，二审法院经该院审判委员会讨论，做出了驳回甲先生的上诉，维持一审判决的裁定。

上述案件，涉及一家较大企业的产权以及衍生的其他权益的归属，甲先生已依法申请再审。

其他的二审发回案件包括某某先生诉某政府行政赔偿案，一审法院判令某政府履行赔偿责任，而之前某某先生已向某政府提出赔偿申请，该府不作任何答复，二审法院裁定发回重审；等等。

二审发回重审的案件，有的并无必要，二审法院可以直接改判，以及时解决行政争议，防止行政争议久拖不决。

1、关于行政再审

再审的案件较少，有必要说一下A公司与B区政府的**案，该案一、二审法院未支持A公司的诉讼请求。

A公司向某法院申请再审，其再审理由包括：二审法院以未经质证的证据认定案件事实、原审法院认定被诉**决定主要证据不足、适用法律错误、二审法院违反法定程序（采纳新证据，却未开庭审理）。

某法院在裁定书中仅将申请人再审理由归纳为：认为被诉**决定不符合法定条件，程序违法，对申请人提出的其他再审理由视而不见。

A公司的行政再审申请书经我数易其稿后仍有八页，七千余言（并非说写得越多越好），对再审理由作了充分论述。某法院的行政裁定，区区三纸，将申请人的再审理由都归纳错误，其裁定理由和结论根本不能令人信服，明显失于草率。

尊重每一个案件的基本事实，其实就是尊重自己。

2、关于行政诉讼管辖

 我们知道，各地法院开展集中管辖的初衷就是为了提高行政案件审判质量，减少行政干预，促进我国行政法治水平的不断提升。但实践中有的行政诉讼管辖改革似乎并不符合《行政诉讼法》的规定。

（1）最近因办理案件需要，检索到了某省高级人民法院的《**公告》。该《公告》称，对于*、*、*市行政区划内县级人民政府为被告的一审行政案件由**铁路运输法院管辖。如对该院一审裁判不服的，二审法院是**铁路运输中级法院。

（2）行政案件集中管辖，原由中级法院受理的一审行政案件，集中管辖后不能突破《行政诉讼法》的规定。

A、关于级别管辖

《行政诉讼法》规定在该法第三章管辖部分的第十五条明确规定，“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；......”即对县级以上人民政府包括县级（县、市辖区、旗等）人民政府做出的行政行为不服提起诉讼的，应由中级法院管辖。

B、关于跨行政区域管辖或集中管辖

《行政诉讼法》第三章管辖部分的第十八条第二款规定了跨行政区域管辖，即“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”此款并未规定行政案件跨区域管辖或集中管辖后可改变级别管辖。

**铁路运输法院属基层法院，其依法不能管辖应由中级法院管辖的案件。否则，即违反了《行政诉讼法》第十五条和第十八条第二款的规定。

C、如果以县级政府为被告的一审行政案件在集中管辖后，由基层法院审理，则将剥夺《行政诉讼法》赋予当事人的可向高级法院上诉，或不服二审裁判向最高法院申请再审的权利。

行政诉讼管辖制度改革引起了各方的关注和研究，如北京四中法院程琥副院长在今年的中国法学会行政法学研究会年会的主题发言中，就对跳出行政诉讼管辖制度周期率等问题作了论述，见解深刻，很接地气。

行政诉讼管辖问题直接涉及到行政案件能否尽可能地排除行政干扰，以提升法院公正审理，解决行政争议的能力。可以预见的是，这方面的改革仍然会在各方博弈中前行。

3、关于行政赔偿

现行《国家赔偿法》中，对行政机关造成财产权损害的，基本按照直接损失给予赔偿。司法实践中对这个直接损失的理解比较狭窄（极少数判例对此适当作了扩大解释），适用的是填平原则。行政赔偿案件中，原告要提供相应的证据证明损失存在以及大小（因行政机关原因导致原告无法举证的除外），这样的赔偿方式实质不是赔偿（只有具有一定的惩罚性才是真正的赔偿）。在强拆房屋的赔偿案件中，甚至会出现赔偿不如补偿的情况。

在这样的行政赔偿制度下，在对违法行政行为责任人处罚力度过松的情况下，对于违法的行政机关及相关负责人而言，其并没有主动赔偿的动力。因为最后法院判决的不会超过我应该赔偿的，如果原告举证等方面出现问题，我反而会获益，那我当然等你来告我（目前行政机关大多聘有法律顾问，加之《行政诉讼法》确立的被诉行政机关负责人出庭应诉制度经最高法院《行政诉讼法》司法解释修改后已然淡化）。

确立具有惩罚性内容的行政赔偿原则，对违法行政行为责任人进行实质的追究，等等，都是构建公平、公正的行政赔偿制度所要认真考量的。

4、关于行政执行

办理的行政案件需要进入到法院执行程序的，并不太多。

有这样一个案子，可以与大家说说。

甲在乙区有居住三十多年的自建房一间。后乙区政府实施棚改，但对甲的房屋一直未予定性，甲将乙区政府诉至丙法院，请求确认房屋征收决定违法。案经一审丙法院驳回起诉，二审丁法院撤销一审裁定指令继续审理，最终法院判决某区政府的房屋征收决定违法但保留其效力，责令其对该未登记房屋履行调查、认定和处理的法定职责。

判决生效后，乙区政府不履行生效判决，甲申请丙法院执行。执行期间，乙区政府向丙法院执行法官出示一份由其下属房屋征收部门盖章的《**通知》一份，明确涉案房屋不能认定为正式房屋，不给予补偿。甲方当时向执行法官提出来，法院判决的是要求乙区政府采取补救措施，为什么是其下属部门盖章的通知，执行法官说你下次起诉还告乙区政府。

甲于是以乙政府为被告，再次向丙法院起诉，要求撤销《**通知》。在立案时，丙法院立案庭对此提出异议，认为《**通知》是乙区房屋征收部门盖章的，不能诉乙区政府，只能诉乙区房屋征收部门，甲方将该院执行法官的意见告之立案庭。后该院出具了驳回甲起诉的行政裁定，甲上诉后，丁法院驳回甲的上诉。

同一个法院的执行庭与立案庭意见相左，但该《**通知》是乙区政府代理人向执行法官出示的，组织对未登记房屋进行调查、认定和处理以及对未登记房屋应否补偿做出决定的权力均应由乙区政府行使，其相应法律后果当然应由乙区政府承担，怎么会牵涉到乙区房屋征收部门了？一个简单的案件，就这样复杂化了。

    2020年比较特殊，过得很快，所幸我那本黄书《房屋征收补偿实战策略》，虽受疫情影响，但还是在今年7月份正式出版了。虽然稿酬依然不到十个点，但我还是很快乐的，这本书与之前出版的三本书一样，都是认认真真，踏踏实实写出来的。

（京东、淘宝、当当等均有售）

最近又听闻有同行英年早逝，大家无不扼腕叹息，健康真的很重要。

虽然平日比一般同行要注意饮食和生活习惯，但毕竟到了油腻大叔的年纪，还是得时不时告诫自己不要累着了，轰轰烈烈与平平淡淡并无本质区别。

十四岁就写出“人生犹似西山日，富贵终如草上霜”的，那是弘一法师。

世俗之人难了生死，但养成好的生活习惯，还是可以做到的，祝大家健康！

最后以一首N年前写的小词结束，无关文旨。不当之处，请方家斧正。

江城子

阳春三月柳丝濛

雨纷纷，暗沉沉

街上衣冠，依旧履匆匆

双燕重逢香径里

相忘易，世如风

繁华如梦满皇京 

泪沾襟，诉艰辛 

无语苍穹，独付与歌笙

留待曲终一斗酒

且莫怨，醉黄昏

作者介绍