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裁判要旨：

本案二审的争议焦点是开发区某某分局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》中关于某某公司缴纳的竞买保证金不予退还是否合法。《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》要求市、县国土资源管理部门应当严格规范土地出让底价，招标、拍卖、挂牌和协议出让底价应当依据土地估价结果、供地政策和土地市场行情等，集体决策，综合确定。土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。同时要求严格土地出让合同管理。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，受让人逾期不签订合同的，终止供地、不得退还定金。已签合同不缴纳出让价款的，必须收回土地。本案中，某某公司与开发区土地分局签订的《成交确认书》中明确竞得人交纳的竞买保证金，按成交比例转作受让地块的定金。关于定金比例问题，双方均未明确约定。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定，定金的数额虽由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力，超出部分应作为已给付的合同预付款或者价款。故某某公司缴纳的650万元竞买保证金中，按照合同成交价830万元的20%，即166万元转为定金，超过部分即484万元转为预付土地出让价款。因涉案《国有建设用地使用权出让合同》未能签订，某某公司应当按照定金罚则承担责任，即缴纳的166万元定不予退还，对其缴纳的预付土地出让价款484万元，开发区某某分局应予退还。关于上诉人开发区某某分局认为其作出涉诉行政行为系行使行政优益权，不应当予以调整的主张。本院认为，参照《中华人民共和国民法典》第六条的规定，行政机关行使行政优益权也应当遵循公平原则，合理确定各方当事人的权利和义务。本案中，某某公司提供的山西转型综合改革示范区管理委员会向示范区晋中开发区管委会出具《关于中冶天工竞买土地的建议》中，明确竞买土地后，受机场扩建、600亩基本农田未转性等因素影响，综合管廊项目实施范围由8.95km调整为2.2km，投资额由90478万元变更至26000万元，导致项目未能开展。PPP项目规模的大幅缩减和预定工期延长，客观上降低了某某公司在综合管廊项目上的投资和施工的收益预期，建议开发区管委会在处理某某公司竞买土地的问题予以酌情考虑。因此开发区某某分局在退还竞买保证金时，应根据事实变化按照公平原则予以处理。

裁判文书：

本号所选案例，仅供研讨，不代表本号意见。

山西省晋中市中级人民法院

行政判决书

（2023）晋07行终144号

当事人

上诉人（原审被告）晋中市某某局开发区分局。

法定代表人暨出庭负责人李某某，局长。

委托代理人李某某，山西某某律师事务所律师。

委托代理人赵某某，山西某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）某某集团有限公司。

法定代表人高某某，董事长。

委托代理人贾某某。

原审被告某某市人民政府。

法定代表人刘某，市长。

委托代理人张某某。

审理经过

上诉人晋中市某某局开发区分局（以下简称开发区某某分局）因与被上诉人某某集团有限公司（以下简称某某公司）、原审被告某某市人民政府（以下简称晋中市政府）行政协议及行政复议一案，不服介休市人民法院（2023）晋0781行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审查明，2017年12月，经晋中市政府批准，原晋中市某某局开发区某某分局（以下简称开发区某某分局）决定以挂牌方式出让编号GK2017-14号地块的国有建设用地使用权，并于12月25日制作了《国有建设用地使用权挂牌出让须知》，该出让须知明确:本次国有建设用地使用权挂牌出让的出让人为开发区土地分局，由山西转型综合改革示范区晋中开发区土地事务中心组织实施;竞得人交纳的竞买保证金，挂牌成交后按成交价比例转作受让地块的定金;竞得人逾期或拒绝签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为违约，挂牌人可取消竞得人资格，竞买保证金不予退还。该须知由某某公司盖章确认。某某公司在缴纳650万元保证金后取得竞买资格，某某公司以总价830万元拍得该宗土地;2018年1月8日，开发区土地分局与中冶天工签订成交确认书，成交书载明“如未按时办理相关手续而导致无法签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应的法律责任”;1月9日，发布国有土地使用权招拍挂出让成交公示，包括案涉宗地;该公示载明，该宗地已签订成交确认书，在30日内签订出让合同，相关事宜在合同中约定;2020年9月29日，开发区某某分局书面通知某某公司，通知称:你单位于2018年1月8日在我局举办的国有建设用地使用权挂牌活动中，以总价830万元人民币竞得编号为GK2017-14号地块的国有建设用地使用权，至今未签订《国有建设用地土地使用权出让合同》。根据成交确认书约定，如未按时办理相关手续而导致无法签订《国有建设用地土地使用权出让合同》的，视为放弃竞得资格;《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中《国有建设用地使用权出让须知》第十项第七款规定，“竞得人逾期或拒绝签订《国有建设用地土地使用权出让合同》的，视为违约，挂牌人可以取消竞得资格，保证金不予退还”。现你单位已逾期两年多，我局已报请管委会拟取消你单位竞得资格，所缴纳的竞买保证金不予退还。

2022年8月29日，开发区某某分局作出《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》，决定依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条、《成交确认书》以及《国有建设用地使用权出让须知》第十项第七款的约定，经山西转型综改示范区晋中开发区党工委会议研究决定，现取消你公司国有建设用地使用权的竞得资格，所缴交的650万元竞买保证金不予退还。某某公司对此决定不服向晋中市政府于2022年10月31日提出行政复议申请，11月3日，经审查下发行政复议申请补正通知书;11月15日下达行政复议案件受理通知书。2023年1月6日，晋中市政府作出晋中政复决字[2023]1号《行政复议决定书》，决定书认定开发区某某分局作出的决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，予以维持。某某公司对上述行政行为不服，向该院提起诉讼。

原审认为，本案争议焦点为开发区某某分局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》和晋中市政府作出的行政复议决定书是否合法。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十一条规定:当事人对国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告;对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告。山西省转型综合改革示范区于2017年2月25日组建成立，由太原都市区内的4个国家级开发区包括晋中开发区在内和3个省级开发区等组合而成。《山西省开发区条例》第十四条规定，开发区管理机构作为所在地县级以上人民政府的派出机关，在规定的职责范围内行使经济管理职权，提供投资服务保障。开发区管理机构应当按照精简、统一、效能的原则，科学合理设置内设机构。第十五条，开发区所在地县级以上人民政府根据开发区的实际需要和承接能力，可以依法授予开发区管理机构必要的行政管理权。开发区所在地县级以上人民政府应当对授权事项实行目录管理，向本级人民代表大会常务委员会备案，并向社会公布。晋中市国土资源局关于印发《山西转型综合改革示范区晋中开发区国土资源管理职能划分及工作移交方案》的通知（市国土资发[2017]67号），明确原开发区土地分局系晋中市国土资源局派出机构，受晋中市国土资源局的授权，承担开发区范围内法律的宣传、贯彻、落实;负责开发区内国土资源管理工作;负责国有土地的出让等国有土地管理的相关事宜。

2019年7月25日，中共晋中市委机构编制委员会办公室下发市编办发[2019]85号关于晋中市某某局开发区分局机构编制事宜的通知，撤销开发区土地分局，组建开发区某某分局，为市规划和自然资源局的派出机构。2021年4月18日，晋中市政府依照相关规定向晋中市开发区管委会赋权，内容包括国有建设用地使用权的出让、转让、审核等;2022年10月26日，山西转型综合改革示范区晋中开发区管理委员关于公布示范区晋中开发区管委会承接的省级、市级赋权事项目录清单的通知（综示晋开管发[2022]56号），根据目录清单，开发区某某分局负责国有建设用地使用权的出让、转让、审核等。土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条第二款规定:土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第三款规定，行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议的效力。因此，开发区某某分局经开发区管委会赋权后可以作为出让方对开发区范围内的国有建设用地使用权出让履行招标拍卖挂牌出让，并进行批后监管，调查处置。开发区某某分局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》是否合法的问题。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，发生的相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。行政协议具有行政管理性与协议的双重性质，是区别于民事合同的本质特征。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第三款规定，中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。本案中，某某公司在案涉土地挂牌出让的过程中，对《国有建设用地使用权挂牌出让须知》、成交确认书均已签字确认，对双方均产生法律效力。任何一方违反约定都应当承担法律责任。该挂牌出让须知和成交确认书均约定如逾期或拒绝签订《国有建设用地使用权合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人承担相应法律责任，该约定双方均应遵守。因此开发区某某分局作出取消中治天工国有建设用地使用权的竞得资格的决定并无不妥。关于竞买保证金的性质及是否应予退还的问题。首先在确定中标人或者拍卖、挂牌竞得人之前，其作用是保证金，缴纳该保证金作用是意向用地者参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动的资格和条件，具有履约保证金的性质，不是定金，也不是出让价款;其次，在确定了中标人或者拍卖、挂牌竞得人之后，其作用是定金。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第一款规定，以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。因此在确定中标人、竞得人之后，出让方与受让方签订国有建设用地使用权出让合同之前的这一阶段，其保证金性质转变为定金;最后是中标人或者拍卖、挂牌竞得人与出让方签订出让合同时，定金转作价款。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十一条规定，中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款。出让须知第十条第五项约定:竞得人交纳的竞买保证金，挂牌成交后按成交价的比例转作受让地块的定金。

2018年1月9日，开发区土地分局在中国土地市场网上对案涉宗地作出国有土地使用权招拍挂出让成交公示，并签订了成交确认书。因此中冶天工所缴纳的保证金650万元中的部分款项已经按照成交价依照法律规定的比例转为定金。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定;但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。根据成交公示显示，案涉宗地成交价为830万元，因此某某公司缴纳650万元竞买保证金转为定金额应当为166万元。给付定金一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。因此开发区某某分局作出的不予退还全部竞买保证金不符合法律规定，明显不当，也不符合行政行为合理性和比例原则，一审依法予以变更为“所缴纳的650万元竞买保证金中的166万元不予退还”，对484万元的竞买保证金应予退还。晋中市政府作出的复议决定，认定事实不清，适用法律有误，应予撤销。原审判决:一、将开发区某某分局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》中“所缴纳的650万元竞买保证金不予退还”变更为“所缴纳的650万元竞买保证金中的166万元不予退还”。二、撤销晋中市政府作出的晋中政行复决字[2023]1号行政复议决定书。

二审诉讼请求

上诉人开发区某某分局上诉称，一审法院法律适用错误，应予纠正。一、被上诉人未签订出让合同，案涉土地并未最终成交，竞买保证金尚未转化成定金。国有建设用地使用权出让的目的，是充分利用国有建设用地，促进项目开发、发展规划落地。而关于土地开发的权利与义务，均会在出让合同中进行约定。因此，签订出让合同，才标志着本次出让最终成交，由成交阶段转入土地开发阶段。而成交确认书只是对竞买资格的确认，成交确认书签署后，应当立即签订出让合同，双方的关系才最终定型，土地出让的过程才最终结束。因此，被上诉人拒不签订出让合同、致使案涉土地长期空置、开发停滞，完全无法认定该地块由成交转入开发。案涉地块实际上并未最终成交，未进入开发阶段，竞买保证金的性质不应当发生转化，上诉人有权扣除其全部的竞买保证金。二、竞买保证金的功能明显体现了行政优益权，不应当予以调整。在土地出让过程中，竞买保证金的功能在于督促竞买人及时签订出让合同、加快土地开发义务落地，是为了实现土地管理的目标而设置。另外，竞买保证金的比例、退还问题，均受到自然资源部门规范性文件的约束，系不可商议的内容，具有典型的行政优益性特征。而按照最高人民法院的裁判观点，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

二审辩方观点

被上诉人某某公司辩称，1.我公司竞买涉案土地是根据我公司与山西转型综改示范区管委会签署购买协议，竞买该土地后来出现重大变化，武宿机场推进涉及我公司购买，机场涵盖我公司项目，使9亿元合同额变更为2.6亿，导致该土地建设不必要。2.双方有出让须知，根据须知交纳600多万保证金。上诉人所述只有签订出让合同才产生定金说法不正确的。3.涉案土地现在已经被上诉人拍卖，并不是他所说的无法再做出出让。4.中华人民共和国民法典的效力高于规划和自然资源局的文件，一审判决基本正确。

原审被告晋中市政府的答辩意见同一审一致，认可一审判决。

本院二审审理查明的事实与原审查明一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案系被上诉人某某公司在参与招标、拍卖、挂牌等竞争性协议过程中开发区某某分局终止其竞得资格引发的争议。根据《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”故本案属于行政诉讼受案范围。

本案二审的争议焦点是开发区某某分局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》中关于某某公司缴纳的竞买保证金不予退还是否合法。《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》要求市、县国土资源管理部门应当严格规范土地出让底价，招标、拍卖、挂牌和协议出让底价应当依据土地估价结果、供地政策和土地市场行情等，集体决策，综合确定。土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。同时要求严格土地出让合同管理。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，受让人逾期不签订合同的，终止供地、不得退还定金。已签合同不缴纳出让价款的，必须收回土地。本案中，某某公司与开发区土地分局签订的《成交确认书》中明确竞得人交纳的竞买保证金，按成交比例转作受让地块的定金。关于定金比例问题，双方均未明确约定。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定，定金的数额虽由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力，超出部分应作为已给付的合同预付款或者价款。故某某公司缴纳的650万元竞买保证金中，按照合同成交价830万元的20%，即166万元转为定金，超过部分即484万元转为预付土地出让价款。因涉案《国有建设用地使用权出让合同》未能签订，某某公司应当按照定金罚则承担责任，即缴纳的166万元定不予退还，对其缴纳的预付土地出让价款484万元，开发区某某分局应予退还。关于上诉人开发区某某分局认为其作出涉诉行政行为系行使行政优益权，不应当予以调整的主张。本院认为，参照《中华人民共和国民法典》第六条的规定，行政机关行使行政优益权也应当遵循公平原则，合理确定各方当事人的权利和义务。本案中，某某公司提供的山西转型综合改革示范区管理委员会向示范区晋中开发区管委会出具《关于中冶天工竞买土地的建议》中，明确竞买土地后，受机场扩建、600亩基本农田未转性等因素影响，综合管廊项目实施范围由8.95km调整为2.2km，投资额由90478万元变更至26000万元，导致项目未能开展。PPP项目规模的大幅缩减和预定工期延长，客观上降低了某某公司在综合管廊项目上的投资和施工的收益预期，建议开发区管委会在处理某某公司竞买土地的问题予以酌情考虑。因此开发区某某分局在退还竞买保证金时，应根据事实变化按照公平原则予以处理。故对上诉人开发区某某分局该项主张依法不予支持。

综上，原审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人晋中市某某局开发区分局负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长：陈雪平

审判员：赵保军

审判员：张晓军

二Ｏ二三年九月十五日

书记员：何晶荣

国有土地竞买中定金规则适用及行政优益权的审查