谁来审查地质灾害

防治工程是否违法？

（所选案例，仅供研究）

杨应军律师（13911859296同微信号）：执业十九年，出版四部专著，专注企业行政案件。

   代理的行政案件涉及各级地方政府，另有两宗国务院最终裁决案（一宗撤销某直辖市政府行政复议决定书、另一宗确认某直辖市政府行政行为违法）。

    代理全国各类企业行政案件（招商引资、土地、房屋征收等），已出版专著如下：

   一、《房屋征收补偿实战策略》（法律出版社，2020年7月版）

   二、《最新国有土地上房屋征收补偿全流程》（法律出版社，2013年版）

   三、《民告官必备法律知识139问》（法律出版社，2009年版）

   四、《拆迁与征地维权指南》（中国建筑工业出版社，2006年版）

    另撰有《企业拆迁研究案例系列》（15篇）、《行政诉讼研究案例系列》（10篇）、《从副省长出庭看被诉行政机关负责人出庭应诉制度》等数十篇文章。

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裁判要旨：

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权,有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有取得国家赔偿的权利。即公民、法人和其他组织只有在合法权益遭受违法行政行为侵害且造成损害时，才能获得国家赔偿。故本案的争议焦点亦即长安公司能否获得国家赔偿的前提在于，长安公司实施的涉案地质灾害防治工程是否符合法律规定，是否属于合法权益。《地质灾害防治条例》第七条规定，国务院国土资源主管部门负责全国地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域内地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。根据该条例规定，县级以上地方人民政府国土资源主管部门承担地质灾害防治工程的执法监督职能。据此，涉案地质灾害防治工程若存在违法情形，应由桑植县自然资源局依法予以查处。湖南省高级人民法院（2019）湘行再84号行政判决中关于“长安公司依据该危险性评估报告实施地质灾害防治工程不符合法律法规的规定，应由地质灾害防治主管部门作出处理。”的表述，亦是指引若涉案地质灾害防治工程不符合法律规定，应由地质灾害防治主管部门作出处理。但截至本院二审期间，桑植县自然资源局尚未就涉案地质灾害防治工程作出任何处理。因此，一审法院认为涉案地质灾害防治工程不符合法律规定，从而认定桑植县林业局的违法处罚未损害长安公司合法权益，属于认定事实不清。

裁判文书：

湖南省张家界市中级人民法院

行 政 赔 偿 裁 定 书

（2021）湘08行赔终3号

上诉人（原审原告）桑植长安建材有限公司，住所地湖南省桑植县瑞塔铺镇二垭村（工业园A区）。

法定代表人王承安，执行董事。

委托诉讼代理人陈广宇，男，1957年6月20日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

委托诉讼代理人张维虎，湖南风云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）桑植县林业局，住所地湖南省桑植县澧源镇东正街。

法定代表人周怀球，局长。

委托诉讼代理人黄鹏，系该局工作人员。

委托诉讼代理人张**，湖南新川律师事务所律师。

上诉人桑植长安建材有限公司（以下简称长安公司）因诉被上诉人桑植县林业局行政赔偿一案，不服张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2006年，长安公司法定代表人王承安从他人处买得位于桑植县××镇××采石场，后注册成立桑植长安铸造有限公司，营业期限从2008年9月26日至2038年9月25日，经营范围为建材、水泥制品和石材收购、加工、销售。2009年7月，长安公司委托湖南省常德工程勘察院对其拟建设场地进行地质灾害危险性评估，湖南省常德工程勘察院出具了《湖南省桑植县瑞塔铺镇长安铸造有限公司建设场地地质灾害危险性评估报告》。2009年8月11日，《湖南省桑植县瑞塔铺镇长安铸造有限公司建设场地地质灾害危险性评估报告》通过原张家界市国土资源局登记备案。2009年10月27日，长安公司经工商变更登记而得名。2009年12月4日，长安公司以砖厂建设项目取得林地使用审核同意书，征用重点防护林地0.2002公顷。2015年7月，长安公司开始对征用的林地山体实施爆破，进行采石销售。2016年6月，桑植县林业局接警后对长安公司毁林采石行为实施立案调查。2016年6月27日，桑植县林业局向桑植县公安局发出《关于停止供应炸药的建议书》，建议停止对长安公司供应炸药。2017年7月11日，桑植县林业局作出《33号处罚决定》，认定长安公司自2015年下半年至2016年6月，在桑植县××镇××村滴水潭（原张桑树公路老隧道旁）以建砖厂平整场地和地质灾害治理为由，在规划红线范围以外开垦林地4.9亩办理采石场采石进行销售盈利，违反了《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定。桑植县林业局根据该条例第四十一条第二款规定，决定对长安公司作出责令停止违法行为、限期恢复原状、罚款32668元的行政处罚。长安公司不服，向桑植县人民法院起诉。桑植县人民法院于2018年7月10日作出（2018）湘0822行初4号行政判决，认为长安公司因地质灾害治理在规划使用的林地红线范围外占用林地，不需要办理林地审批手续，桑植县林业局根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条、第四十一条第二款规定作出的《33号处罚决定》，属于适用法律法规错误，遂判决撤销《33号处罚决定》。桑植县林业局不服，向本院提出上诉。本院于2018年11月28日作出（2018）湘08行终字57号行政判决，驳回上诉，维持原判。桑植县林业局仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。2019年11月12日，湖南省高级人民法院作出（2019）湘行再84号行政判决，该判决载明：桑植县林业局作出的涉案林业行政处罚决定适用《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条、第四十一条第二款的规定，适用法律法规错误。长安公司于2009年7月取得的《湖南省桑植县瑞塔铺镇长安铸造有限公司建设场地地质灾害危险性评估报告》，根据国土资源部2015年12月1日实施的《地质灾害危险性评估规范》第4.1.6规定，评估工作结束后两年，工程建设仍未进行，应重新进行地质灾害危险性评估工作。长安公司（在评估工作结束后两年）本应按照该评估规范的规定重新进行地质灾害危险性评估工作，但2016年4月24日，作为地质灾害防治的主管部门桑植县国土资源局，对该危险性评估报告的有效性并未提出异议，使长安公司确信该危险性评估报告的有效性，并可以按照该危险性评估报告要求同步实施地质灾害防治工程。长安公司依据该危险性评估报告实施地质灾害防治工程不符合法律法规的规定，应由地质灾害防治主管部门作出处理。

另查，2019年5月10日，长安公司向桑植县林业局递交《国家赔偿申请书》，以桑植县林业局违法作出《关于停止供应炸药的建议书》、《33号处罚决定》给其合法权益造成损害为由，请求桑植县林业局赔偿经济损失179.80万元。桑植县林业局于同年5月15日受理后，未作出是否赔偿的决定。2019年7月15日，长安公司向一审法院提起行政诉讼，请求判决确认桑植县林业局作出的《关于停止供应炸药的建议书》违法，并判决桑植县林业局赔偿其经济损失179.80万元。一审法院分别作出（2019）湘0811行初17号、18号行政裁定，均驳回长安公司的起诉，该裁定已经发生法律效力。

一审判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得行政赔偿的权利。第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，受到违法行政行为侵害，造成受害人合法权益损失的，受害人有权依法就直接损失部分获得行政赔偿。也就是说，行政赔偿是在公民、法人和其他组织的合法权益遭受违法行政行为侵害的情形下，行政机关对受害人合法权益损失进行的赔偿；行政行为违法，但未给当事人合法权益造成损害的，不予行政赔偿；行政赔偿是对直接损失予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，长安公司主张的损失包括2015年7月-2016年7月平整场地支出的施工柴油费12.0161万元、挖机租金39万元、炮机租金17.5万元、装载机租金11万元、爆破物品费9万元、爆破施工费7.168万元、爆破安全评估费9万元、爆破监理费12万元、变电设施费8.0754万元以及2015年7月-2020年12月期间员工的工资62.38万元、生活费15.66万元等费，共计212.11738万元。虽然桑植县林业局作出的《33号处罚决定》被生效行政判决予以撤销，确认违法，长安公司享有主张国家赔偿的权利，但主张的损失应当是与违法行政行为有直接的因果关系。对于长安公司主张的2015年7月以来支出的施工柴油费、挖机租金、炮机租金、员工工资、生活费等，与《33号处罚决定》没有直接因果关系。湖南省高级人民法院（2019）湘行再84号行政判决已确认长安公司实施的地质灾害治理工程不符合法律法规规定，桑植县林业局因适用法律法规错误作出的《33号处罚决定》并未造成长安公司合法权益的损害。故长安公司诉请判令桑植县林业局赔偿的经济损失没有事实根据和法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回桑植长安建材有限公司的赔偿请求。

长安公司上诉称：一、被上诉人的违法行政行为导致上诉人合法建设场地停工长达四年多时间，由此造成的经济损失与被上诉人的违法行政行为之间具有因果关系，一审判决认定两者之间不具有直接的因果关系，适用法律错误。二、一审法院对湖南省高级人民法院（2019）湘行再84号行政判决书中关于“长安公司依据该危险性评估报告实施地质灾害防治工程不符合法律法规的规定，应由地质灾害防治主管部门作出处理。”的表述理解有误，该判决并没有对长安公司的地质灾害危险性评估报告的有效性、合法性进行实质性审查。且该地质灾害危险性评估报告已于2009年8月经原张家界市国土资源局备案登记，原桑植县国土资源局的复函也对该地质灾害危险性评估报告予以认可，桑植县自然资源局（原桑植县国土资源局）至今也未对上诉人的地质灾害防治工程进行任何处罚。三、上诉人因被上诉人违法行政行为所造成的停产停业期间必要的经常性费用开支，应当得到支持。

桑植县林业局答辩称：一、上诉人主张的损失与被上诉人作出的33号处罚决定没有因果关系。二、上诉人实施的地质灾害防治工程不符合法律规定，已被湖南省高级人民法院（2019）湘行再84号行政判决确认。

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权,有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有取得国家赔偿的权利。即公民、法人和其他组织只有在合法权益遭受违法行政行为侵害且造成损害时，才能获得国家赔偿。故本案的争议焦点亦即长安公司能否获得国家赔偿的前提在于，长安公司实施的涉案地质灾害防治工程是否符合法律规定，是否属于合法权益。《地质灾害防治条例》第七条规定，国务院国土资源主管部门负责全国地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域内地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作。根据该条例规定，县级以上地方人民政府国土资源主管部门承担地质灾害防治工程的执法监督职能。据此，涉案地质灾害防治工程若存在违法情形，应由桑植县自然资源局依法予以查处。湖南省高级人民法院（2019）湘行再84号行政判决中关于“长安公司依据该危险性评估报告实施地质灾害防治工程不符合法律法规的规定，应由地质灾害防治主管部门作出处理。”的表述，亦是指引若涉案地质灾害防治工程不符合法律规定，应由地质灾害防治主管部门作出处理。但截至本院二审期间，桑植县自然资源局尚未就涉案地质灾害防治工程作出任何处理。因此，一审法院认为涉案地质灾害防治工程不符合法律规定，从而认定桑植县林业局的违法处罚未损害长安公司合法权益，属于认定事实不清。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811行赔初6号行政赔偿判决；

二、本案发回张家界市武陵源区人民法院重新审理。

二审案件受理费50元，予以退还。